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淺談刑法與行政刑法的并立

作者:2017-06-07 15:34文章來源:未知
  2016年6月18日在中國社科院召開的“網絡犯罪的刑事立法與刑事司法前沿問題”研討會上,北京大學法學院儲槐植教授提出: 在網絡安全法中直接規定罪刑規范,以真正確立我國刑事立法中刑法與行政刑法并立的二元立法機制,解決附屬刑法“附而不屬”的問題,將附屬刑法變成真正的行政刑法, 是刑法現代化的當務之急。當然我國刑法立法究竟是“二元立法機制”還是“三元立法機制”還值得深入探討,但行政刑法與刑法的并立看來勢在必行。故本文就這一問題做專門闡述。
  一、行政刑法與刑法的不同及其屬性: 罰的不同
  行政刑法是舶來品,一般認為德國是行政刑法(Administrative criminal law)最早的發源地, 而其前身又是警察刑法,這必然影響到了德國以外的歐洲,乃至亞洲的日本和我國20世紀警察刑法及早期行政刑法自發地發展。于是有關警察犯與刑事犯區分的話題很快在德國演變成行政犯與刑事犯的大討論。其中, 德國刑法學家郭特希密特(J·Goldschmidt)在深入研究刑事不法與行政不法的區別之后,提出了建立“行政刑法”的主張。由于郭氏理論的推動,德國雖然沒有制定獨立的行政刑法, 但催生了大量的單行本的經濟刑法,以1910年德國的“鉀鹽法”為主要代表或藍本。
  就世界范圍而言,行政刑法立法及其研究已經成為各國法律發展到一定階段不可回避或必須正視的法律現象與問題,雖然在不同的歷史時期或階段行政刑法的表現形式與類型并不完全一樣,如早期的警察刑法,稍晚時的經濟刑法,以致成熟時期的行政刑法。甚至隨著行政國時期行政刑法的最初誕生,以及法治國時期的進一步發展,直至福利國時期行政刑法的相對成熟等,都表現出了細微不同之處及其規律,其核心內容與性質還是萬變不離其宗的。像1989年國際刑法學協會第14屆代表大會針對行政刑法所形成的“決議”中描述的那樣:國家干預的領域擴大了,隨著行政法規的增加, 作為其輔助形式的行政刑法也就相應增加了。甚至像“決議”中指出的: 行政刑法與刑法之間的最大不同正在于制裁方法上的差異,當然也是由于行政犯和自然犯的差異最終導致了行政刑法與刑法在制裁內容和種類也即“罰的不同”,誠然行政刑法制裁的嚴厲程度也應作一定的限制,包括“剝奪和限制個人自由不應該被作為其主要的制裁和執行措施”,制裁的量上也“不應該超過刑法所規定的最高量”。由此可見,在行政刑法及其屬性的界定中,更應關注“罰”的概念及其內容,甚至“罰”的性質及其程度都是判斷行政刑法還是普通刑法的根本依據和標準。因此,在討論二者的關系及行政刑法的定義和屬性時,也就更應注意和重視對其“罰”的性質、在“罰”的不同內容及其程度的深入研究上,包括行政刑法的具體處罰方式等都應該予以更多的關注。也就是說,行政刑法與刑法的不同及其屬性最關鍵或根本的還是“罰的不同”,以及具體處罰方式上的差異。
  在我國, 除1906年清朝末年《違警罰法章程》和1908年4月修改后被清政府欽定為《違警律》等這些早期自發的行政刑法立法外,行政刑法理論的真正傳入是20世紀80年代末的事。也即1989年國際刑法學協會第14屆代表大會召開以后,催生了我國行政刑法由原來的自發立法向自覺理論研究方面轉變。這也與我國改革開放后所進行的一系列刑法和行政法的立法有關。實際上截止目前, 我國基本上仍然處于行政刑法研究的萌芽和初始階段,甚至我國行政刑法的學科體系尚未真正建立。包括行政刑法在我國的定位及其屬性至今仍未能梳理清楚或在學界達成共識。當然,學界對行政刑法性質歸屬的探討一直爭論不斷,主要有“行政法說”“刑事法說”“雙重屬性說”“獨立說”四種具有代表性的觀點。甚至有學者主張,根據我國國情和現行法律體系的特點在刑法之外建構“新的行政刑法體系”。由此可見,梳理其基本概念和屬性,尤其是對行政刑法進行應有的定位是十分重要的。
  當然行政刑法產生之初,德國學者郭特希密特就在研究“行政刑法”的稱謂,并將行政刑法的屬性定位于行政法。“稱其為行政刑法乃自其外形上的觀察所得,自其本質觀之,則仍為行政的一部分,系屬于行政法的領域。”顯然,這里的“外形”是指行政處罰性( 罰金或罰款)與刑事處罰性(罰金或沒收財產)的共同形式而言的;這里的“本質”是指行政法與行政刑法對“行政目的”的共同追求而言。也就是說,在郭特希密特看來,雖然稱其為“行政刑法”,但其本質屬性仍舊是“行政法”的屬性,這是最初德國行政刑法的主流觀點。
  在我國, 也有人持行政刑法歸屬行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法屬于行政法范疇。”但更多的學者認為,行政刑法是一種刑法規范。如張明楷教授認為,“行政刑法,就是國家為了維護正常的行政管理活動, 實現行政管理目的,規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱。”根據張明楷教授1990年在中國政法大學出版社出版的《行政刑法概論》書中內容,也是把刑法中行政犯罪的罪名作為行政刑法的主要內容來進行研究的。當然張明楷教授在《中國社會科學》1995年第3期發表的“行政刑法辨析”一文中將行政刑法主要界定為“附屬刑法”,這一點又似乎與日本學者的觀點十分相似。由此可見,在張明楷教授看來,刑法之內的行政犯罪及其刑罰規范和刑法之外的“附屬刑法”中的刑罰規范或刑事責任規范等,均屬于行政刑法研究的內容與范疇。然而,在行政刑法的性質歸屬上,我國學界還存在“雙屬性說”。如有學者認為,“行政犯罪應指違反行政法規范,情節嚴重同時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質上,這種違法行為具有違反‘行政法’和違反‘刑事法’之雙重屬性,而不能只強調其行政違法性而否認其亦具有刑事違法性,反之亦然。”由此看來,“雙屬性說”討論的只是刑法之內或刑法之中規定的行政犯罪具有行政違法性和刑事違法性兩個屬性,并未探討刑法之外或刑法之外存在于行政法律體系之中的“人身自由罰”和“罰金”或刑事責任等實質性刑事違法行為和形式上的行政違法行為。甚至還有的學者提出了“獨立說”,也即在行政法與刑法之間應當有個獨立的法學部門。如有學者認為,“在形式上行政刑法規范既不屬于行政法規范也不屬于刑法規范,而是一種獨立的具有自身特性的法律規范,即行政刑法規范,甚至包括其應有的程序規范; 在內容上行政刑法規范堅持其規范的特殊或獨立屬性,故應將重點放在協調行政法規范與刑法規范的內容銜接上。”“以建構獨立于刑法之外的我國‘行政刑法’新體系,最終實現我國行政執法與刑事司法的有效銜接。”從邏輯角度看,上述4種理論觀點均有其合理性,但我以為,關于行政刑法屬性的任何主張都必須放在一定的國情和屆時歷史背景下進行考察,否則任何脫離社會現實背景和歷史條件的研究都只是一種理論上的假說,沒有解決社會實際問題的真正價值。
  顯然德國學者郭特希密特是在德國行政權與司法權被嚴格區分的情況下,就行政刑法(主要是行政刑罰)被規定在行政法中的立法現實,得出行政刑法“屬于行政法的領域”的結論。這些法律規范后來被稱之為“經濟刑法”,而且對這些“經濟刑法”的執行完全依賴的是行政權力,甚至這些“行政刑法規范”在第一次和第二次世界大戰期間完全被德國法西斯濫用。日本對“行政刑法規范”的立法類似于德國,但在行政刑法性質歸屬與認識上與德國不同,即在日本主流性的觀點似乎一直把行政法中的“刑罰規范”認為是“附屬刑法”,也即“行政刑法規范”本質上是刑法性質,是附屬于刑法的“特殊法律規范”,就此也就得出了行政犯“與刑事犯的本質相同”的結論。我國學者早期所主張的“行政刑法屬于行政法范疇”和“我國行政刑法應屬于刑法范疇”基本上分別受歐洲和日本的上述學術觀點影響較大。而“雙屬性說”主要源自于我國臺灣地區“三大差異說”中的“質量差異說”及其“三分法”,也即“具有刑罰后果的行政不法”。“獨立說”是基于我國刑法既定性又定量的刑法立法現實,不僅使得我國刑法中規定了大量的行政犯罪,而且使得我國行政法中規定有大量的“附屬刑法”,甚至在刑法之外規定了大量的行政處罰中人身自由罰和大量的大額行政罰款,且許多行政罰款遠遠高于刑法中的罰金。而在2013年我國勞動教養被廢止之后,使關于刑法之外行政處罰中人身自由罰(行政拘留、收容教育、收容教養等)性質的討論及其存在的合理性或應否司法化等爭論更加突出,因此在刑法之外建立獨立“新的行政刑法體系”的條件日益成熟,其中包括建立行政刑法程序立法或特別行政處罰法及其程序立法等,討論得十分熱烈。甚至還有學者提出彌補我國針對人身危險性人群立法的缺陷與不足等,也都成為研究行政刑法及其相關問題的當務之急和迫切任務。
  二、行政刑法的主要形式及核心內容: 附屬刑法
  如上所述,行政刑法的屬性主要表現在處罰方式上與傳統刑法的不同,也即“罰”的性質、內容和數量多少等的不同。那么在行政刑法的表現形式及核心內容上與傳統刑法又有什么不同呢?這也是我們研究行政刑法必須關注的重中之重和核心內容。
  與德國早期行政刑法(警察刑法)一樣,由于我國行政權強勢的傳統,早在清末民初就有了《違警罰法章程》(1906年)和《違警律》(1908年),以及《違警律》(1915年)和《違警罰法》(1928年)等,這些都是我國早期的警察刑法,尤其是國民黨時期的特別刑法及保安處分制度等均一直在臺灣延續至今,甚至港澳的行政刑法與附屬刑法長期以來也一直十分發達。解放后我國在30年沒有刑法的情況下,“治安管理處罰條例”一直作為“小刑法”在社會治安管理中發揮著作用,1979年刑法時期在行政與經濟法律中的“附屬刑法”非常龐雜,2005年“治安管理處罰條例”被修改為“治安管理處罰法”??梢哉f,這些在我國都是“自發”行政刑法立法的實踐活動,直到20世紀90年代初行政刑法的理論才逐步傳入我國,其標志就是發表在《中國法學》1990年第1期上“國際刑法學協會第14屆代表大會綜述”的文章,以及我國留學日本的學者從海外帶回的行政刑法學術信息。像“國際刑法學協會第14屆代表大會”形成的“決議”中明確指出的那樣,行政刑法與傳統刑法的不同集中體現在制裁方法即“罰”上的不同,特別強調在行政處罰中人身自由罰的少用和懲罰力度上減輕與程度上的降低,主要形式表現在除人身罰之外的財產罰、資格罰、名譽罰、申誡罰等。與其他國家所不同的是,我國在刑法之外還有大量的人身自由罰,如行政拘留、收容教養、收容教育、強制治療(包括強制解毒)等。當然大都散落到行政法中的財產罰,包括罰款、沒收、賠償損失、銷毀、吊銷營業執照等,資格罰中包括剝奪人身和民事等相關權利的資格刑、剝奪實施相關行為的資格、剝奪公職及職業資格、剝奪榮譽資格等,申誡罰中包括警告、訓誡、責令具結悔過、責令改正等,名譽罰包括賠禮道歉、懲罰性通告、驅除出境、刑事違法宣告等,還有刑法中規定的建議行政機關給予行政處罰和行政處分等。這些處罰措施和類型大都是以“附屬刑法”的形式被規定在行政法及經濟法之中,也就是說無論在國內還是國外“附屬刑法”是行政刑法的重要形式與核心內容,也是行政刑法研究的重中之重。“附屬刑法”之所以與行政刑法有關,主要取決于“附屬刑法”是刑法與行政法的“調節器”或是刑法的“補充源”,在這一點上德國和日本都經歷或處理過三者之間的關系。第二次世界大戰后的1954年7月9日德國進一步簡化經濟刑法,廢除了大量的經濟犯罪構成,并成立了刑法修改委員會,試圖將違警罪從傳統刑法中分離出去。并于1975年1月1日一方面將原刑法分則中第29章的違警罪刪除,違警行為中有必要升格為犯罪的, 仍舊規定于新刑法中;另一方面把較常見的違警行為,如偽報姓名身份、妨害安寧噪音及重大騷擾等并入1952年頒布的《違反秩序法》。在日本, 一方面認為行政刑法是附屬于行政法律中的刑罰罰則, 因此在行政立法中刑罰罰則及刑法規范大量涌現。另一方面日本的行政刑法大都是以“附屬刑法”的形式出現,并沒有像歐洲那樣進行“行政刑法”立法,但日本于1949年卻制定了獨立的《輕犯罪法》。據統計,日本320多部行政法中規定了行政刑法內容,涉及罪名2000多個。相比之下,我國的“附屬刑法”大都是一些口號性或原則性的對頂,只是說“情節嚴重的追究刑事責任”,沒有具體的罪名和法定刑等實質性內容。
  在我國,不僅刑法中規定有大量的行政犯罪,由于其已經被刑法規定為犯罪,故其刑罰或行政刑罰在整個行政刑法研究中并不顯得多么突出。而在我國刑法之外, 還規定有大量的限制人身自由的“準刑罰”或突出意義上的“行政刑罰”,像治安拘留、過去的勞動教養,現在仍存在的收容教育、收容教養、強制醫療和戒毒等。尤其在勞動教養被廢止后,這些刑法之外人身自由罰司法化的問題引起了學界的強烈共鳴,紛紛要求盡快將其司法化。除此之外在刑法之外另一部分行政刑法的重要內容就是“附屬刑法”。在1979年刑法執行期間我國不僅在刑法之外出現了23個單行刑法或特別刑法,而且還出現了130多個附屬刑法, 盡管這些附屬刑法大都是沒有具體罪名和法定刑,即所謂“情節嚴重的追究刑事責任”這樣的蒼白表述,但也應該引起我們研究行政刑法學者的高度關注。雖然我國過去的行政刑法的研究視野大都在刑法之內,但基于行政處罰中人身自由罰司法化問題的日漸突出,以及由于刑法典籍式立法給整個行政執法與刑事司法銜接帶來的困難與瓶頸,學界又開始呼吁加強和關注對“附屬刑法”和散在式及滾動式的刑法立法研究。另外,由于我國刑法中沒有針對人身危險犯的“保安處分”規定,故缺乏類似于國外“二元立法機制”刑事制裁體系對行政執法與刑事司法銜接的有效維護。因此,為了使我國的刑事制裁體系更加符合“二元立法機制”的功能與效用,我們應重視刑法之外的人身自由罰和附屬刑法的理論研究與探討,并盡快推動刑法立法向“二元立法機制”方向發展。
  遺憾的是,除人身自由罰之外,我國雖然在刑法之外規定了一些行政處罰措施,如停止營業、吊銷執照、剝奪資格和榮譽等,以及所謂的“情節嚴重的追究刑事責任”等“附屬刑法”,但一是沒有把這些“附屬刑法”真正納入行政刑法的視野進行研究;二是規定的內容相對較空,規范力度蒼白,沒有實際操作性,最終導致這些附屬刑法的內容沒能在行政刑法中起到重要的支撐與核心作用。由此可見,與國外相比,我國行政刑法的概念出現了單一性或轉移性,即基本上轉向了以刑法中規定的行政犯罪和行政刑罰方式為主要內容和立法體系,甚至如上所述刑法之外的附屬刑法規范又是那樣的蒼白無力,沒有任何實質性的規范內容(具體罪名和法定刑),可以說這正是我國行政刑法的特點和軟肋之處。當然在此問題上,也有學者指出“狹義的行政刑法,僅指行政法律中的刑事責任條款”的觀點,顯然這與主張行政刑法屬行政法的觀點在具體指向和內容上也不完全一樣。前者的觀點是指的我國行政法中通常表述的“情節嚴重的追究刑事責任”,而后者是指的行政處罰和行政處分。加之長期以來我國在行政法、經濟法中所規定的所謂“刑事責任條款”大都沒有具體的罪名和法定刑,故對于行政犯罪也好,行政刑罰或刑事責任也好,沒有太大的實際意義和刑法規制功能。當然在執行 1979年刑法時也有例外,如1990年9月7日第七屆全國人民代表大會第十五次會議通過的《鐵路法》中曾規定過“攜帶危險物品進站上車罪”,也同時規定了“可判處四年以下有期徒刑”的法定刑,可以說這也是唯一的在“附屬刑法”中規定罪名和法定刑的情況。問題是,類似于這樣的附屬刑法條款在我國的行政法和經濟法中規定的太少,而且近些年的刑法修訂大都是以刑法修正案形式出現的典籍式立法,幾乎沒有具體罪名和法定刑的實質條款,這種單一式的而且是典籍式的立法所存在的不足值得反思。行政刑法不僅僅涉及到實體立法問題,也涉及到程序立法及其使用的問題。如日本學者就主張,由于行政刑法的刑事性,故其程序應參照刑事訴訟法的程序來進行。然而,我國的情況不甚相同。一方面如上所述,刑法中的行政犯罪當然同其他犯罪一樣都適用刑事訴訟程序;另一方面我國在刑法之外還存有大量的“準行政犯罪”或稱“行政性刑事違法行為”,這些行為就行為性質而言違反了刑法,但尚未達到刑法所規定的“量”的標準,因此只能行政拘留(過去也有的要“勞動教養”)、收容教育、收容教養、強制戒毒等,有實踐中適用行政處罰程序。當然,對此究竟適用行政處罰程序還是刑事訴訟程序或專門程序學界有爭論。我們主張,應設立行政刑法自身的專門程序或稱特別行政處罰程序,一方面框定行政刑法案件的管轄范圍;另一方面通過這些專門程序或特別程序實現對行政處罰中人身自由罰等的司法化。行政處罰與刑事處罰之間關系的處理,凡是在行政處罰中涉及人身自由罰的案件均適用特別程序,并對其進行刑事性質的行政處罰。雖然我們也稱行政刑法,或稱“準行政犯罪”,但由于這些行為并未達到刑法所規定的數額與標準,故對于其處罰的結果不再進行刑事登記,也即不再視為“有前科”,這也是為了最大限度地消滅“犯罪標簽”效應給違法犯罪人帶來的今后工作、生活及就業等方面的負面性作用。三、我國行政刑法的特殊性:行政處罰中的人身自由罰與大額罰款
  雖然國內外理論界普遍認為,行政刑法的主要形式是“附屬刑法”,像行政刑法的起源地德國,以及行政刑法的主要發展地日本,還有中國許多學者等。但我國擁有自身的國情和法律體系及行政刑法的特點,如上所述,由于我國目前實行的是典籍式的刑法立法,使許多本應規定在行政法、經濟法中的附屬刑法都被集中性地規定在刑法之中,或者雖在行政法、經濟法中有“附屬刑法”的形式,但內容都是空洞的有名無實的,即所謂的“情節嚴重追究刑事責任”,在執法效果上基本上不具有任何實際意義。尤其是1997年刑法,在典籍式立法模式的推動下,我國不僅不存在實質意義上的“附屬刑法”,甚至單行刑法的立法模式也正在逐漸消亡。另外,我國在刑法之外卻存在有大量的人身自由罰規定,甚至近來又有擴張的趨勢,如2014年4月24日全國人大十二屆常委會第八次會議通過的對我國環境保護法的修訂,在其中的第63條增加了“行政拘留”的人身自由罰。這些行政處罰中的人身自由罰,就其本質和性質而言,都屬于刑事法性質或行政刑法性質。也就是說,在我國行政刑法的主要形式除不甚發達或空泛的“附屬刑法”外,人身自由罰和大額的行政罰款是行政刑法的主要內容。
  (一) 關于行政處罰中的人身自由罰行政處罰中的人身自由罰,雖然在法律性質上不同于刑法中的拘役、管制、有期徒刑、無期徒刑和終身監禁等處罰措施,但作為同樣是剝奪人身自由的處罰方式,在實質意義上與刑法中的剝奪人身自由并沒有本質區別。顯然,在我國行政處罰中的人身自由罰作為承擔行政法律責任的一種方式,在整個法律責任承擔方式中占據極其重要地位,主要包括行政拘留、收容教育、收容教養、強制醫療或戒毒等。當然,對這些措施的性質認定學界有不同認識,有人認為是具有保安處分的性質,也有人認為并不等同于保安處分。然而,我國的保安處分也僅限于理論研究層面,這是由于官方并不認可“保安處分”的說法,更沒有保安處分方面的立法。當然有學者認為,“可以斷言我國現行社會控制體系中無保安處分之名卻有保安處分之實。”而且整體缺乏對保安處分本質特征的理論研究。若采用屈學武教授“保安處分性質的措施與立法”,也許更為恰當。當然,上述觀點僅是個人看法,但卻值得思考。
  所謂保安處分,其實是大陸法系國家針對人身危險犯所采取的特殊預防措施。最早的保安處分立法萌芽于古羅馬法,即羅馬法中關于對精神病人實施危害行為處置的規定,可以說這是人類歷史上保安處分觀念的最早起源。然而此時的保安處分立法以及中世紀德國的保安立法,大都側重于消極防衛的隔離措施,與近現代意義上的保安處分有質的不同。就近現代意義上的保安處分而言,是18世紀德國著名的刑法學家克萊因(1747~1810)首倡的。他認為,維護公共安寧幸福是一切刑事立法的唯一正當根據,因而就有必要在刑罰之外另行根據行為者的犯罪危險性予以保安處分,因為“刑罰具有按現實的犯罪程度而定的確切內容,而保安處分則具有以行為者的犯罪危險性為基準而科處的不定期的內容。”因此,學界稱克萊因為近現代意義上保安處分的奠基人。有學者認為,保安處分理論在18世紀產生后得到迅速發展,并成為西方近現代刑法理論的重要課題,是新派刑法理論據以與舊派刑法理論抗爭的前沿陣地。當然也有學者認為,保安處分在刑法史上開始登場是在1893年瑞士刑法學者司托斯(Carl Stoos,1849—1934)起草的瑞士刑法預備草案中。
  同國外一樣,國立法中所規定的保安措施,既有刑事法中的也有行政法中的,甚至還有一些“無名有實”的保安措施。當然,也有學者認為,無論刑法之內還是刑法之外均有保安處分的類似規定。并把我國法律規定過的類似保安措施歸納為有11 種:(1)收容教養(規定在刑法第17條第4款);(2)強制醫療(規定在刑法第18條);(3)沒收財物(規定在刑法第64條);(4)驅逐出境(規定在刑法第35條);(5)強制禁戒(規定在1990年12月28日《全國人大常委會關于禁毒的決定》第8條第2款);( 6)收容教育(規定在1991年9月4日《全國人大常委會關于禁賣淫嫖娼的決定》第4條第2款);(7)勞動教養(規定在1982年1月21日國務院轉發公安部制定的《勞動教養試行辦法》等,已被廢止);(8)吊銷駕照(規定在國務院1991年9月22日《道路交通事故處理辦法》第23條);(9)收容遣送(規定在國務院批準的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》等,已被廢止);(10)留場就業(規定在1982年1月21日國務轉發公安部制定的《勞動教養試行辦法》等,已被廢止);(11) 吊銷營業執照(規定在1991年9月4日《全國人大常委會關于禁賣淫嫖娼的決定》第7條等)。顯然上述類型有的被相繼廢止,有的由于其所謂的重要性被獨立出去,如收容教養、收容教育、強制醫療和強制戒毒等。
  在理論上,保安處分與刑罰的不同,也就產生不同的刑法結構理論和學術觀點。一元刑法結構論者主張,刑罰與保安處分一體化,即用保安處分替代刑罰, 突出刑罰與保安處分的共同性,甚至最終將二者統一于保安刑中,持此論者主要是一些新派刑法理論學者的觀點; 二元刑法結構論者主張,刑罰與保安處分有本質的區別,并堅持在適用中將二者予以嚴格區分,持此論者主要是一部分接受新派理論的刑事古典學派的刑法學者。從時間上來看, 二元結構從最初誕生到 20 世紀中葉一直比較活躍,甚至至今仍占有主流地位; 一元結構從20世紀中葉起也備受青睞,不少學者主張用“保安刑”取代刑罰。然而我以為,就目前而言二元結構還不可能完全退出市場,一方面一元結構完全忽視刑罰報應,實在是過于理想化;另一方面完全以人身危險性作為定罪的標準, 不僅使人權保障受到威脅,而且也降低了刑法公正理念的應有價值。故應向二元結構的方向發展,尤其在“依法治國”背景下,適當區分刑罰和保安處分對于推進刑事法治很有幫助。
  ( 二) 關于行政處罰中的大額罰款
  罰款不同于人身自由罰,它是一種財產罰,通常是指行政機關依法責令違反行政管理行為的人在一定期限內向國家繳納一定數量金錢的行政處罰方法。在我國,罰款原作為一種行政處罰種類被廣泛使用。筆者認為,罰款也是行政刑法的一種特殊形式。理由有三:第一,罰款是行政刑法的一項重要財產罰。眾所周知,我國行政處罰中的罰款幅度很大,有5元以上的罰款,也有上億元的罰款, 這些數額甚至大大超過刑法中的罰金。雖然與刑法中的罰金相比,罰款在性質上不構成犯罪,但如上所述,在其他方面與刑法中的罰金并無本質的不同,都是強制性地向國家繳納一定數額的金錢。尤其嚴重的是,在我國罰款沒有嚴格的正當程序,執法機關決定的罰款隨意性很大,而且事前沒有救濟,事后救濟也基本上無濟于事,這樣非常不利于對企業或公民個人的財產權保護,更不利于保障人權。第二,“大額罰款”是行政刑法的特殊形式。“大額罰款”是“較大數額的罰款”的簡稱。我國《行政法處罰法》第42條規定:“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證。”然而,“大額罰款”在我國行政處罰法里沒有明確規定,只有各省市和部委在“聽證規則”的規定中予以明確。顯然,“大額罰款”是針對重大行政違法行為而實施的較重處罰。如上述我國行政處罰法第42條中規定的“需要聽證”或慎重處理的“責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款”等行政處罰種類涉及的案件范圍,大都是“大額罰款”的主要對象。之所以“需要聽證”或慎重處理,關鍵問題就是這類案件一般比較重大,故應納入行政刑法的范圍,真正做到經由司法程序,以防偏差。
  第三,在行政刑法中規范罰款能起到刑法與行政法有效銜接的作用。在現實生活中,如果一個行為既違反了行政法規范也違反了刑法規范,那么違法者很有可能要受到罰款和罰金的雙重處罰,這就是長期以來所謂的“刑事處罰不影響行政處罰”。當然這就涉及到行政法和刑法的有效銜接問題,一種情況是罰金額的下限一般不低于罰款額的上限,但在相關的法條中也存在罰金下限低于罰款上限的情況,顯然不甚協調;另一種情況是進行了行政罰款還是否進行罰金,執法實踐中甚至出現行政罰款重于刑法罰金的情況,這涉及是否將多余款項返還給行為人的問題, 這些均沒有明確的法律規定。顯然,需要行政刑法對其規制。
  當然,如果作為一種行政刑法制裁措施,罰款也是應當能夠設置保障和救濟通道的。一方面如果行為人不繳納罰款可以對違法當事人的財產采取保全措施。如以便拍賣頂替罰沒款項,以保障行政處罰決定的圓滿執行,也是行政刑法實用性的一種體現。從理論上講,對于實在無力繳納罰款的,也可以易科為監禁罰, 或通過暫扣一定期間的證照來促使其繳納罰款。另一方面假如對罰款對象處理錯誤,也可以對行為人返還款項,甚至賠償損失,以維護正常生活與生產秩序。由此可見,合理地規范行政罰款,尤其是在行政刑法中給其設置事前的正當程序,不僅可以更加客觀公正和保障人權,還可以在一定程度上緩解法院的工作壓力, 提高效率和司法水平。當然,在行政刑法中對于不同對象不同行為也要區別對待,寬嚴適度。
  四、刑法與行政刑法的銜接與并行:“二元立法機制”的基本定位
  由于種種原因我國建國后 30年的時間里沒有刑法,1978年改革開放后, 第五屆全國人民代表大會第二次會議于 1979年7月1日通過了《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“1979年刑法”)。第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日通過了對“1979 年刑法”的修訂方案,就此形成了現在的“1997年刑法”。“1997年刑法”與“1979年刑法”相比,一個最大的不同點是,不再有那么多的單行刑法,取而代之的是刑法修正案,然而在不到20年的時間里就有9個刑法修正案先后出臺,這在國內外刑法修正史上也屬十分罕見的,而且刑法典籍的特征更加明顯,導致更加不重視行政法或經濟法中“附屬刑法”的建設與規范。當然,二者有一個共同點, 這就是依然在“附屬刑法”上裹足不前,仍舊只是規定“情節嚴重的追究刑事責任”,并沒有實質罪名和法定刑的具體規定。加之我國刑法既定性又定量的定罪標準,最終致使行政執法與刑事司法的銜接難度一直在加大。針對此,有學者主張在刑法和行政法或經濟法中分別建立罪刑規范,也即在我國刑法立法上實行“二元立法機制”,以解決附屬刑法“附而不屬”的問題。瑑瑣 當然, “二元立法機制”的罪刑規范過去在我國也不是沒有,如 1990年9月7日第七屆全國人民代表大會第十五次會議通過的《鐵路法》中既規定了“攜帶危險物品進站上車罪”的罪名,也同時規定了4年獨立的“法定刑”,應當說這是一個較完備的“附屬刑法”罪刑規范,既有罪名又有法定刑。因此,學界提出在行政法建立真正意義上的“附屬刑法”規范,使得我們的“附屬刑法”真正成為名副其實的“行政刑法”,也即“既有罪名的規定又有法定刑的規定”,如此我們不僅在刑法之內有實質意義上的“罪刑規范”,而且我們在刑法之外的“附屬刑法”中也有實質意義上的“罪刑規范”,真正做到行政法與刑法的有效銜接,最終打造具有中國特色“二元立法機制”,實現刑法與行政刑法的并立體系, 從而有效加強行政執法與刑事司法的銜接, 進一步推動我國的刑事法治進程。
  我國現行刑法的理念與體系基本上還是前蘇聯20世紀30年代的藍本,幾乎整整落后于時代近一個世紀,甚至現行的俄羅斯刑法也都早已拋棄了這一舊的體系。再者,雖然我國同當時的前蘇聯同屬于社會主義國家,但畢竟我國有我國的國情,特別是我國刑法的治理對象是五千年文明古國老祖宗留下的后代,與前蘇聯的國情與價值觀念顯然不同,包括當今的俄羅斯也都早已放棄了自己最初的刑法體系。尤其經過幾十年的發展,我國自身情況也發生十分巨大的變化,加之如今所處的國際環境與背景,因此我們必須與時俱進,盡快適應時代潮流發展的趨勢與規律。我國在刑法的體系與結構上是不完整的, 甚至是支離破碎的。具體表現在犯罪與刑罰關系上的不確定性,犯罪構罪標準上既定性又定量日益顯露出的弊端,刑罰體系完備性上的欠缺,行政執法與刑事司法銜接上的困難,以及針對人身危險犯是否規定保安處分措施問題上的搖擺等。尤其是在我國犯罪構罪標準既定性又定量的前提下,不僅讓最終的刑罰處罰無所適從,甚至讓行政執法與刑事司法、民事司法與刑事司法、憲法實施與刑事司法等整個法律體系互不銜接。加之1997年刑法籍化的趨勢十分明顯, 甚至在極大程度上影響了對“附屬刑法”的重視與應用,直接涉及到行政執法與刑事司法的銜接效果問題。比如1997年《刑法》第219條規定的“侵犯商業秘密罪”,當時是將我國反不正當競爭法中的“商業秘密”概念搬進刑法的,如今我國正在全面修訂反不正當競爭法,假如在此次修改中“商業秘密”的概念與范圍發生了變化,勢必將直接影響到刑法執行上的困難,以及行政執法與刑事司法在該問題上的有效銜接。再者,刑法涉及那么多行政法和經濟法中的概念,難道能夠都搬進刑法嗎? 如果我們重視和加強行政法和經濟法中“附屬刑法”的建立與完善,不僅能使我們的刑法規范十分完善和靈活,而且很好地解決了行政法與刑法的銜接, 必將提升行政執法與刑事司法的實際效果。因此,在刑法立法上重視和建立“二元立法機制”,真正實現刑法與行政刑法的并立,無論對于我國刑法立法科學性的推進,還是提高行政法與刑法的銜接效果,以及最終很好地解決行政執法與刑事司法的銜接問題,都是十分有益的。
  五、余論
  刑法罪刑規范的規制既是一個重大的刑法理論問題,又是一個重大的立法實踐問題,不僅涉及刑法本身,而且關聯到我國整個法律體系,尤其關涉各個部門法之間的相互銜接。在日本,刑法立法體系主要由刑法、特別刑法和附屬刑法三部分組成。我國在1979年刑法期間也基本上建構了刑法、單行刑法和附屬刑法的立法體系,但由于那個時期我國刑法典籍化的程度不高,以及“附屬刑法”雖然立法很多,但實質意義上的罪刑規范并不多見,只是規定“情節嚴重的追究刑事責任”,并沒有真正意義上的罪刑規范。1997年刑法顯然典籍化的程度有很大提高,然而單行刑法的立法模式逐漸被刑法修正案所替代,甚至相對忽視了對“附屬刑法”中的罪刑規范建立,因此出現了嚴重的附屬刑法“附而不屬”的狀況。加之我國刑法既定性又定量的定罪標準,使得行政法和刑法的銜接越加困難,最終直接影響到了我國行政執法與刑事司法的銜接效果。顯然刑法與行政刑法(附屬刑法)的并立能夠很好地解決這一問題,能夠從立法的科學性上規范“附屬刑法”的罪刑規范,徹底解決行政執法與刑事司法的有效銜接。當然,我國刑法究竟實行“二元制的立法機制”還是“三元制的立法機制”也還有待于進一步思考,在次提出這一問題,也是為了鄭重提示學界應加強該方面的深入研究,以推動我國刑法立法科學性上的進步。

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