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對我國刑法走私罪的共犯規定的探索

作者:2017-06-07 15:17文章來源:未知

  走私罪一直是我國實踐中常見的犯罪類型,在具體的司法實踐活動中常常會碰見各種對走私犯罪活動的幫助行為,例如隨著稅收新政的出臺,海外代購業中出現了不申報的人肉代購、通過轉運公司轉運等行為。對這些幫助行為的認定一直困擾著我國的司法人員。我國《刑法》第156條規定:與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,以走私罪的共犯論處。這一條款被看作是走私罪共犯的規定,正確理解這一條款有助于司法實踐中對走私犯罪活動中幫助行為的認定。

  一、走私罪共犯規定的性質

  對《刑法》第 156條性質的理解影響到對走私罪的共犯的判斷。對一個刑法規定的性質判斷首先要考慮對《刑法》總則部分關于共犯規定的理解,其次還要考慮《刑法》分則具體條款的體系化解釋問題,再則還需要考慮司法實踐的具體適用問題。只有綜合考慮各方面因素才能正確把握一個具體法律規定的性質。學界對走私罪的共犯規定的性質理解主要分為注意規定說和法律擬制說。持法律規定說的學者認為,我國《刑法》總則中關于共犯的規定與第156條對走私罪共犯的規定有區別。因為我國對共同犯罪參與人采取的是作用為主,分工為輔的分類法。共犯人的類型包括主犯、從犯、脅從犯和教唆犯?!缎谭ā房倓t中雖然規定了在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯,但是起輔助作用的犯罪分子并不是幫助犯,應該認為從犯中包括了一定的幫助犯,但不是全部,其根源在于兩者是基于不同的共同犯罪分類標準。因此,起輔助作用的犯罪分子并不是幫助犯。而《刑法》第156條的規定是一種法律擬制,離開第156條的規定,《刑法》將無法處罰為走私犯罪提供幫助的種種行為。持法律擬制說的學者認為與走私罪犯通謀,就是指行為人與走私罪有共同的走私犯罪故意,主要是指事前與走私罪犯共同商議,制定走私計劃以及進行走私分工等活動。那么,在此通謀的前提下,又實施了為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明等行為,自然符合共同犯罪的規定而成立共同犯罪了??梢?,該條款僅僅是對共同犯罪內容的重申。

  筆者認為,探討第156條規定的性質首先要討論注意規定和法律擬制的判斷標準。有學者提出區分注意規定與法律擬制有幾個標準:是否存在設置注意規定的必要性?是否存在設置法律擬制的理由?某條款的內容與基本條款的內容是否相同?將某條款解釋為法律擬制時,其規定的行為與基本條款規定的犯罪行為在法益侵害上是否存在重大差別?條款是否包含特殊內容?也有學者認為只有第二、三問較為可行,其余四問則均存在或多或少的缺憾和不足,應該根據如下標準進行判斷:(1)根據某條款不存在情況下所得出的結論是否與其存在時相同進行區分;(2)根據法條所蘊涵的立法意圖進行區分;(3)根據某條款是否具有普遍適用性或可推廣性進行區分。筆者認為,區別法律擬制與注意規定的標準要考慮實用性。具體來說,是看這條規定不存在的情況下應不應當按照規定存在時一樣地進行相應的判斷和處罰,同時需要結合立法意圖和法條適用的普遍性來進行判斷,要強調具有可行性。以這個標準來判斷,如果沒有第156條的規定仍然要將為走私提供貸款、資金、帳號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄等幫助行為的行為人認定為走私罪的共犯,那么這條規定就是一個注意規定。如果沒有第 156 條的規定,就不應當認定這些作出幫助行為的行為人為走私罪的共犯,那么這條規定就是一種法律擬制。筆者認為,不應當認為第156條的規定是法律擬制。一方面,不能簡單認為第156條的規定就是幫助犯的規定,而應當判斷第156條的規定是否是在總則中規定的起次要或輔助作用的之外的情況。應該對具體規定的行為加以判斷,而不應該用一個概念來概括第156條的行為規定再用這個概念來與總則中的規定加以比較。如果只是簡單地對第156條進行概括,那么這個概括的過程就很有可能已經出現了偏差,從而導致比較的偏差。另一方面,這種觀點對《刑法》總則關于共犯的理解是不妥當的。我國《刑法》雖然沒有幫助犯的概念,但應該認為從犯的范圍大于幫助犯的范圍,即所有幫助犯都屬于從犯,但從犯包括了幫助犯和起到輔助作用的實行犯?!缎谭ā返?span lang="EN-US">156條規定中所列舉的幾種行為方式實際上就是對走私犯罪作出幫助的行為,屬于從犯。因此,應當認為我國《刑法》總則中已經對這種幫助行為作出了規定。如果沒有第 156條的規定,司法實踐中也會將為走私提供貸款、資金、帳號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄等幫助行為的行為人認定為走私罪的共犯。依此判斷,我國《刑法》走私罪的共犯規定是注意規定而非法律擬制,司法實踐中對該條款的理解和適用要建立在這個判斷的基礎之上。

  二、走私罪共犯規定的理解

  對走私罪共犯規定理解主要分為兩個部分,一個是對走私罪的共犯的主觀故意方面的理解,另一部分是對走私罪的共犯的客觀行為表現的理解。在主觀故意方面,筆者認為雖然法條規定使用了通謀一詞,但是其本質與總則中所規定的共同故意沒有本質的區別,因此與總則的規定無異。在客觀行為表現方面,只有符合法條規定的行為方式的行為人才能被認定為走私罪的共犯,其中主要排除了不作為的犯罪方式。依此判斷,筆者針對有爭議的幾個走私罪的共犯的問題進行了探討。

  ()走私罪的片面共犯問題

  片面共犯指的是行為人在他人不知情的情況下單方面有與他人共同實施犯罪的故意,并與之共同實施犯罪的情況。在目前的海外代購業中,經常出現的一種情況是參與代購各個環節的行為人之間并不互相直接認識,例如購買商品的人員與將商品帶入境內的人員間并不相互聯絡,這就涉及到了走私罪中的片面共犯問題?!缎谭ā返?span lang="EN-US">25條第1款規定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其中的共同故意不同于單個人的犯罪故意,其不僅要求各共同犯罪人有對自己在實施共同犯罪行為的認識,而且還要求其認識到自己是在與他人共同實施犯罪。只要行為人具有這些認識,就應當認為其主觀方面已經符合了理論上對共同犯罪人的要求。至于這種認識是否具有全面性或相互性,則不應該成為硬性要求。[4]對于走私罪中是否存在片面共犯理論和實踐中存在爭議。一種觀點認為,走私罪中不存在片面共犯,《刑法》對共犯的定義是:二人以上共同故意犯罪。共同故意通謀存在一定的區別。共同故意強調行為人都有犯意,共同引起法益的侵害即可,并不要求行為人之間相互溝通、彼此聯絡,這種故意既可以是直接故意,也可以是間接故意,行為表現可以是作為,也可以是不作為。而通謀強調行為人之間必須有相互溝通、彼此聯絡的情節。因為走私罪的共犯規定的明確規定了通謀,因此排除了走私罪中片面共犯的可能。另一種觀點認為,認定是否成立走私罪的共犯的關鍵還是在于是否存在共同故意,共同犯罪人通過主觀聯絡達到故意、行為的一致,但是無論是互相認識的全面共同故意還是單方認識的片面共同故意,都應認為存在主觀聯絡。

  筆者認同第二種觀點,即走私罪的共犯規定在主觀故意方面的要求與總則中一致,理由如下。其一,司法解釋對通謀的解釋是共同的走私故意,最終還是落實到了共同故意。最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條的規定:通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定為通謀:(1)對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、海關單證,提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的;(2)多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。該條規定實際上是使用了一種由客觀行為推定主觀方面的方式來確認走私的共同故意,說明司法解釋認為對通謀的認定應該從行為來判斷。有學者提出,不能通過客觀的多次提供幫助行為來推定提供幫助者與被幫助者之間通謀的存在。但是筆者認為,該項規定是合理的。一方面,存在于行為人內心的主觀思想如果不外化為行為表現,則他人都不得而知。另一方面,這里通過行為推斷的并不是行為人的主觀目的,而推斷的是共同故意,共同故意強調的是犯罪故意的共性,并沒有強調其具體的主觀目的內容。多次提供幫助行為意味著行為人為幫助犯,這里并不存在不顧行為人主觀方面而直接客觀歸罪的情況。

  其二,走私活動往往涉及多個環節,不同環節上的行為人并不一定互相之間都存在著聯絡,但他們都能認識到自己是在從事走私活動,如果要求行為人之間都必須相互認識,有聯系或溝通,那么對于實踐中這些行為人的行為將難以認定。以前文提及的代購行業為例,不同環節中的行為人互相之間雖然可能不認識,但顯然此時無論是購買商品的人員還是將商品帶入境內的人員都明確知道自己所從事的行為涉及走私每個行為人對自己的行為有著共同的認識,應當認定這些參與走私的行為人都存在共同的走私故意,實際上他們已經形成了一個走私的共同犯罪圈。對行為人是否成立走私罪的共犯主要看他們的行為表現,只要他們對自己的行為有明確的認識,并且提供的幫助正是提供貸款、資金、賬號、發票、證明、海關單證,提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,就應當認定為走私罪的共犯,并不一定要求行為人之間互相溝通、彼此聯絡。例如代購中的轉運公司如果認識到自己的行為涉及走私,不需要其參與整個走私過程的謀劃,也不要求其與走私活動中的主犯聯系溝通,就能認定其構成走私罪的共犯。

  ()提供不作為幫助的行為人不宜認定為走私罪的共犯

  《刑法》第156條對走私罪的共犯行為采取了列舉的方式加以規定,即為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的。筆者認為,該條注意規定排除了作出其他行為的行為人構成走私罪的共犯,主要排除了不作為的行為人,理由如下。其一,從立法角度來看,雖然第 156條中使用了其他方便的的字樣,但是從法條的規定中可以看出其列舉的行為都要求行為人采取作為的行為方式的情況,因此,我們可以推定,所謂的其他方便的指的也是與前述行為類似的行為,排除了不作為的情況。此外,我們還應當關注到最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規定:依照刑法第四百一十一條的規定,負有特定監管義務的海關工作人員徇私舞弊,利用職權,放任、縱容走私犯罪行為,情節嚴重的,構成放縱走私罪。放縱走私行為,一般是消極的不作為。如果海關工作人員與走私分子通謀,在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關監管或者在放縱走私之后分得贓款的,應以共同走私犯罪追究刑事責任。從該條規定我們可以推知,走私罪的共犯應該認為是作為的共犯,不作為的共犯應當適用其他罪名,比如放縱走私罪。

  其二,注意規定具有排他性,第156條作為一條注意規定排除了適用其他規則來認定不作為的行為人構成走私罪的共犯,也就是說不作為的行為人因為不符合第156條的規定就不能認為其構成走私罪的共犯。如果沒有第 156 條的規定,一般認為共犯的行為方式可以是作為的,也可以是不作為的。具有阻止正犯的犯罪行為、防止結果發生的法律上義務的人,在違反該義務,使正犯的實行行為易于實施的時候就滿足幫助的要件,因此,不作為的行為能夠成立幫助犯。注意規定的主要功能是在法律規范已經有了基本規定的情況下,提示司法者注意以免忽略的規定。有學者認為,注意規定不具有獨立價值,僅僅是對基本規定的強調、解釋或補充,只具有提示性功能。也有學者提出,提醒的說法只是論者的一種感覺,目前尚未有哪位學者對提醒功能進行過充分而有說服力的論證,雖然立法者在設置注意規定時,可能確實有提醒某類人群注意的意圖,但是僅憑這種可能的感覺尚不足以構成充分而有說服力的論證。筆者認為,注意規定的存在意味著在重申條款的適用的同時還具有排除了其他規則的適用。也就是說,如果原來總則規定的情況是A,A1、A2A中的兩種不同的情況,注意規定重申發生了A1應該按 A處理,與此同時也說明如果發生了A2就不考慮適用A了,應該考慮適用其他條款?!缎谭ā返?span lang="EN-US">156條規定中列舉的行為方式并沒有窮盡所有可能存在的走私罪的共犯的行為方式,該規定對其他可能構成走私罪的共犯的行為的認定產生了影響,其中主要排除了不作為的共犯。理由是注意規定的功能主要是為司法服務的,只有完整地對條款進行重申才能是司法適用更加準確清晰?!缎谭ā房倓t中的規定與分則的規定相比較為抽象,對每個罪名中可能出現的情況不可能考慮地面面俱到。注意規定的存在就是考慮了具體罪名的可能出現的情況,因此更貼近具體的司法適用,應該被優先適用。同時,對注意規定的理解要嚴格采用文義解釋,不宜采用擴大解釋。也就是說,凡是不符合《刑法》第156條規定的都不能認為是走私罪的共犯,即使符合總則的規定也不能認定。這既是罪刑法定原則的基本要求,也從某種程度上來說側面證明了注意規定帶有一種排他性的功能,即對走私罪的共犯的規定只能根據《刑法》第156條來判斷,排除了其他法條的適用,是一種單向的適用規則。

  那么走私活動中不作為的行為人應該如何認定呢?在走私罪中可能出現的不作為的情形包括兩種:一種是具有特定身份的人不作為,另一種是除身份犯外對犯罪行為具有防止義務的人不作為。

  第一種情況中行為人一般為海關工作人員?!缎谭ā返?span lang="EN-US">411條規定:海關工作人員徇私舞弊,放縱走私,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑。區分走私罪的共犯與放縱走私罪成了困擾司法人員的一個問題。針對這種情況,《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規定已經作出了解釋,認為應該認定為放縱走私罪。一種觀點認為,消極的不作為可理解為間接故意,而與走私分子通謀,在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關監管或者在放縱走私之后分得贓款則可理解為是直接故意,《刑法》總則規定共同犯罪必須要有共同的故意,共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質、危害社會的結果,并希望或者放任危害結果的發生,就故意形式而言,雙方均為直接故意、雙方均為間接故意以及一方為直接故意另一方為間接故意時,只要是同一犯罪的故意,皆可成立共同犯罪。因此,海關工作人員與走私分子通謀,在放縱走私過程中以積極行為配合走私分子逃避海關監管或者在放縱走私之后分得贓款的行為,既符合放縱走私罪的構成要件,又符合走私罪共犯的構成要件,系法條競合。筆者認為這種看法并不妥當。消極的不作為并不能等同于間接故意,不作為的行為人也可能是直接故意的行為人,因為在某些情況下想要順利完成走私海關人員只需要不作為,但不能否認此時行為人的主觀態度是希望危害結果的發生。而且無論消極的不作為是否是直接故意還是間接故意,并不影響判斷其是否成立走私罪的共犯。否定有身份的人員不作為成立走私罪的共犯的最主要理由是其不作為的行為表現不符合走私罪的共犯中所規定的行為表現,而不是因為其有可能是間接故意而否認其成立走私罪的共犯。根據上文所述,注意規定是具有排他性的,《刑法》第156條的規定中并未涉及不作為的行為方式,不作為的幫助犯不宜認定為走私罪的共犯,應當按照其他條款進行處理。如果行為人是海關工作人員則完全符合《刑法》第 411 條規定的構成要件。因此,《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規定是合理的。

  針對第二種除身份犯外對犯罪行為具有防止義務的人不作為的情況,有學者認為,故意的犯罪行為可能產生作為義務,共犯人的犯罪行為也可能產生阻止其他共犯人的犯罪行為的義務。依據這個觀點,若在走私之前,行為人共同實行了其他犯罪行為,比如盜竊,隨后其中部分行為人想要將盜竊而來的物品走私出境,其他行為人得知后對這部分行為人有阻止的義務,如果沒有阻止就有可能構成走私罪的共犯。這種情況實際上是共謀故意犯罪的同伙在實行完一個犯罪行為后產生了一個新的犯意,不同于在共謀故意犯罪實行過程中同伙突然提升或改變了犯意。筆者認為,此時即使共同行為人知道同伙的犯意,也沒有阻止義務。首先,在這種情況下行為人的先前行為并沒有使得走私罪侵害的法益處于一個危險的狀態,因而對走私的行為應該與先前行為分開來認定,不涉及走私罪的共犯問題。其次,不作為共犯中的作為義務和普通不作為犯的作為義務來源本質上并無區別。不作為犯中的義務來源雖然包括了先行行為,但這種先行行為指的是帶來保護義務、管理義務等義務的先行行為,與前文所述的經常發生在走私犯罪中的情況不同,因此此時行為人不應當被認定為走私罪的共犯。

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