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分析網絡空間國際法體系的新發展

作者:2017-06-09 15:26文章來源:未知

  1 構建網絡空間國際法體系的重要意義和出發點

  網絡空間全球互聯網互通,一方面,網絡空間作為全球信息通道,無法獨立分割,由全球網民共享使用,其有序運行關系所有國家的利益,任何國家或實體都無法獨自擁有或支配,另一方面,網絡空間是人造空間,由人類依托網絡設施開展網絡活動并疊加、融合而成的;其存在和運作擺脫不了主權國家的影響,每個行為體、網絡設施和網絡活動都處在國家的管轄范圍內,受到所在國利益取向和價值觀的影響。因此,結合網絡空間的特殊性,為網絡空間構建完善的國際法體系,不僅關系到全球網絡空間的和平、安全、穩定和有序運行,涉及國際社會共同利益,而且關系到國家的主權、安全和發展利益,涉及每個國家和公民的合法權益保障。

  構建網絡空間國際法體系首先要明確網絡空間國際法治的基礎和規則制定的出發點。網絡空間雖是全球治理的新興領域,但其并非法外之地體制外的事物,現行國際法基本體系和基本原則、國際關系基本準則,特別是構成戰后國際體系法律基礎的《聯合國憲章》同樣適用于網絡空間。另一方面,網絡空間是新事物,仍受到在不斷深刻發展的新技術革命的持續塑造,其發展也不斷帶來新的法律問題,各國和國際社會有必要基于實際情況和需要制定新的國際規則。只有堅持繼承和發展相結合,一般原則和具體情況相結合,才能在構建網絡空間的國際法治的道路上行穩致遠。

  2 網絡空間國際規則制定的進展

  出于構建網絡空間國際秩序和規則、維護網絡安全的共同需求,在大國推動和國際社會共同努力下,網絡空間國際規則制定在近年取得不少進展,網絡空間國際法體系的雛形日漸清晰。

  2.1 現行國際法的適用和國際條約的制定

  2013年和2015年聯合國信息安全政府專家組的報告中確認國際法、特別是《聯合國憲章》適用于網絡空間。G20安塔利亞峰會及杭州峰會對此也予以確認。上述專家組的兩個報告還具體確認了國家主權、主權平等、禁止使用武力、和平解決國際爭端、不干涉內政原則、尊重人權和基本自由等國際法基本原則的可適用性;確認各國對境內網絡設施擁有管轄權,對可歸責于該國的國際不法行為承擔責任。此外,報告還強調了《聯合國憲章》的整體適用性,以及各國依據憲章采取措施的固有權利;注意到人道原則、必要性原則、相稱原則和區分原則等現有的國際法基本原則。

  在國際條約制定方面,目前已有歐洲委員會《布達佩斯網絡犯罪公約》(2001)、上合組織《保障信息安全政府間合作協定》(2009)、阿拉伯聯盟《打擊信息技術犯罪公約》(2010)、中俄《關于在保障國際信息安全領域合作協定》(2015)等。近年來,中國等新興國家和不少發展中國家積極推動在聯合國制定打擊網絡犯罪國際公約,但目前為止,網絡安全領域尚未形成全球性的公約。

  2.2 自愿性質的軟法規范的制定

  這包括在負責任國家行為規范和信任措施建設兩個方面。在負責任國家行為規范方面,上述專家組的2015年報告提出11條建議,包括一國不得在知悉的情況下允許本國領土被用于實施國際不法行為、合作應對網絡恐怖主義和網絡犯罪、保護關鍵基礎設施、維護供應鏈安全、防止有害信息通訊技術工具的擴散等。中俄等上合組織成員國在20151月向聯合國大會提交了最新的信息安全國際行為準則”(International Code of Conduct for Information Security)草案并作為聯大文件散發,該準則提出了13條網絡空間國家行為規范,涵蓋國際和平與安全、人權和基本自由、打擊網絡犯罪和恐怖主義、互聯網國際治理、能力建設和信任措施建設等方面,是目前國際社會在該領域最為綜合系統的文件。

  在信任措施方面,上述報告提出了9 條具體的建議,包括各國之間建立網絡安全政策和技術聯絡點、增強網絡安全政策和組織體制透明、加強政策立法等信息交流、開展互聯網應急響應交流等;今年年初成立的新一屆聯合國信息安全政府專家組正在繼續討論如何將上述規則進一步具體化、可操作化和普遍化。此外,歐洲安全合作組織(OSCE)2013年和2016年先后就加強該組織成員國之間的網絡安全信任措施建設通過決議,東盟地區論壇(ARF)2015年外長會上通過《網絡安全工作計劃》,并在近年來就加強信任措施建設舉行了一系列的研討會。此外,在雙邊層面,中美、中英、美俄等也就建立網絡安全熱線和磋商機制等取得成果。

  2.3 關于國際法適用于網絡空間的塔林手冊”2009年開始,北約的研究和培訓機構網絡防務合作卓越中心組織由20名學者組成的國際專家組編纂《關于網絡戰國際法適用的塔林手冊》(2013年出版),隨后又組織撰寫包括平時法在內的《塔林手冊》2.0(將于2017年初出版)。雖然該進程不是政府間進程,有關作品本質上屬于學術出版物,并無法律約束力,但由于其具有北約的背景,由多國(幾乎清一色西方國家)組成編撰專家組,內容涵蓋使用武力法、國際人道法、國家責任法、外交法、人權法、海洋法、國際電信法、維和行動法等幾乎所有現行的國際法,系國際學界首次對國際法適用網絡空間進行系統、全面和深入的論述,引發廣泛關注。

  3 網絡空間秩序和規則主導權博弈仍十分激烈

  隨著網絡空間自身的發展及在人類社會中重要性的提升,圍繞網絡空間國際規則制定的日益深入,主要各方在網絡空間秩序和規則的主導權的仍博弈十分激烈,構建有效的網絡空間國際法體系仍面臨不少挑戰。

  3.1 網絡空間治理的根本理念之爭。

  美國主張網絡自由和多利益攸關方平等參與治理,但美國政府一直單邊壟斷全球互聯網域名管理權,該做法被廣受詬病。迫于國際社會長期的壓力,美國承諾交出互聯網域名管理權,但進展一直緩慢,直到斯諾登事件曝光美國大范圍監控全球互聯網,為扭轉不利形象、減少聲譽損失,美國政府才加速移交管理權的進程。但美國選擇的移交對象不是聯合國、國際電信聯盟或其他政府間機構,而是全球互聯網多利益攸關社群。對此,美國國家電信和信息局辯稱,長期以來,美國政府在互聯網域名系統管理中的角色一直是讓外國政府不滿的一個源頭,一些國家因此呼吁由聯合國、國際電信聯盟或新設立一個政府間機構來接管域名系統管理權,如果美國政府不完成這一權力的移交,各國以多邊政府運行方式取代多利益攸關模式的呼聲只會越來越高。因此,美國將ICANN 管理權移交全球多利益攸關方社群,實際上是其化危為機,爭取互聯網治理理念主導權和話語權,增強其網絡自由旗幟的號召力和網絡領域整體軟實力的一個重要舉措。

  發展中國家則堅持國家主權及主權平等原則,強調政府在網絡治理中的主導地位,以及聯合國在制訂網絡空間國際規則上的主渠道作用,要求平等參與網絡空間國際治理,分享網絡基礎資源和發展成果。例如,在2012年底召開的國際電信世界大會上,發展中國家在新修訂的《國際電信規則》中納入國際電信聯盟對互聯網的監管的相關內容,但美國等西方國家以不符合多利益攸關方治理為由,拒絕在該規則上簽字。此外,在今年8月底召開的新一屆聯合國信息安全政府專家組會議中,一些發展中國家也提出在聯合國框架下設立網絡安全特別委員會或者國際機構等想法,加強主權國家和聯合國在網絡國際治理中的作用和地位。

  3.2 網絡空間規則制訂的議題著力點之爭。

  美國、歐盟等發達國家在其網絡空間戰略中,明確反對制訂任何新的有約束力的國際法律文書,將網絡空間規則制訂的著力點放在:

  推動對現行國際法在網絡空間的適用,并著重關注就使用武力法、國家責任法、武裝沖突法、國際人權文書等領域做出對其有利的解釋。重點就自身關切的問題制訂自愿性的負責任國家行為規范”(例如,美國主張將不攻擊關鍵基礎設施、反動網絡商業竊密、不得妨礙互聯網應急響應組織保護網絡安全的國際合作、管控境內對他國的惡意網絡活動、協助調查源自境內的對他國的惡意網絡活動等4-5條規則作為普遍適用的和平時期負責任國家行為規范”)、信任措施建設”(例如,制定和發布網絡安全戰略、建立網絡安全和網絡外交專門機構、建立網絡安全事件國際合作熱線等)軟法方面。

  發展中國家特別是新興市場國家將網絡空間作為推動全球治理體系變革和建立更加公正合理的國際秩序的新興領域和重要的突破口,積極參與網絡空間規則制訂,一方面強調要全面平衡適用現行國際法,另一方面積極尋求根據網絡空間的特性和國際社會實際需要,制訂新的具有約束力的國際法律文書。在這方面的典型的例子包括中俄等上合組織成員國共同提交聯合國大會的信息安全國際行為準則,以及以金磚國家為代表的發展中國家在聯合國預防犯罪和刑事司法委員會框架下推進制定網絡犯罪國際公約所作的努力。

  3.3 網絡空間規則制定的法律標準之爭,以網絡犯罪問題最為典型

  這集中體現在制訂打擊網絡犯罪國際公約問題上,美歐國家通過設立全球能力建設項目等方式,在全球范圍內推廣由歐洲委員會2001年制定的地區性打擊網絡犯罪公約《布達佩斯公約》,試圖將其打造為打擊網絡犯罪全球性法律標準,并反對談判制定新的全球性打擊網絡犯罪公約。該公約2001年參與談判的包括27個歐委會成員國和4個域外國家(美、日、加拿大、南非,但南非近年來明確表示不會批準該公約),15年后,公約締約國包括41個歐委會成員國和10個域外成員國,增幅十分有限,離全球公約的標準相差甚遠。

  包括中國在內的多數發展中國家則認為,《布達佩斯公約》系少數國家制定的區域性公約,不具備全球性公約的真正開放性和廣泛代表性,不能反映各國特別是發展中國家的普遍關切。例如,該公約內容范圍較窄,重點針對涉及計算機硬件和系統的犯罪,對于網絡恐怖主義以及其他各種利用互聯網實施的傳統犯罪等均無涉及;加入該公約需要現有締約國全部同意,可能增加新成員的入約成本;該公約對網絡犯罪調查程序的要求和標準較高,其有關可不經領土所屬國同意即可跨境調查取證的規定對國家司法主權構成沖擊,這些均難以為發展中國家所普遍接受和實施。所以,中俄等發展中國家推動在聯合國框架下制訂打擊網絡犯罪全球性公約,并推動聯合國預防犯罪和刑事司法委員會在2010年設立聯合國網絡犯罪問題政府專家組 ,研究網絡犯罪問題并提出應對建議;專家組于2011年和2013年召開兩次會議,主持起草了300多頁的《網絡犯罪問題綜合研究報告(草案)》,涉及網絡犯罪在全球的趨勢、特點、危害程度、當前國際應對的狀況和局限等,并提出包括制定綜合性全球法律文書、國際示范條款等應對方案,得到多數國家支持。值得一提的是,金磚五國為推動專家組進程做出了積極努力:在2013年預防犯罪和刑事司法會議上五國聯合推出加強打擊網絡犯罪的國際合作決議草案并最終獲會議通過,明確授權專家組繼續開展后續工作;2015年聯合國預防犯罪和刑事司法大會重申專家組授權;2014年、2015年金磚國家領導人峰會的宣言均強調在聯合國框架下制訂打擊網絡犯罪的具有約束力的普遍性法律文書,2016年果阿宣言重申上述方針,并強調要共同努力打擊網絡犯罪和恐怖活動。

  我國在2014-2016年連續為專家組捐款共計50萬美元,用于支持專家組秘書處翻譯上述報告、籌備召開第三次會議及其他推動專家組盡快完成其授權的工作;我國還推動亞非法協設立網絡空間國際法工作組,討論打擊網絡犯罪國際合作問題,并資助亞非法協在今年5月聯合國預防犯罪和刑事司法會議期間舉辦網絡犯罪邊會;此外,我國還通過與主要西方國家的安全或執法合作對話、外交部法律顧問磋商等就推動制訂打擊網絡犯罪國際公約作對方工作。

  目前,專家組秘書處正就籌備召開第三次專家組會議開展工作。能否打破目前的僵局,推動專家組召開第三次會議并盡快形成成果,將是聯合國制訂打擊網絡犯罪國際公約能否取得突破的關鍵。

  4 中國在網絡空間國際法領域近期實踐

  外交部條約法律司作為我國網絡國際法領域的主管部門,近年來積極開展網絡空間國際法問題實務和調研,包括牽頭網絡空間全球大會即倫敦進程”(The London Process)、中國歐盟網絡工作小組、亞洲非洲法律協商組織網絡空間國際法工作組、聯合國網絡犯罪政府專家組等重要平臺,同時參與其他部門涉網絡外交和法律事務。近期主要開展以下方面的工作:

  (1)積極跟蹤和深入研究網絡空間國際法前沿問題。包括網絡空間國家主權、數字時代的隱私權、數據跨境流動國際規則、云時代的數據長臂管轄問題、網絡恐怖主義問題、制定網絡犯罪國際公約等問題,為總體網絡外交及國內相關工作提供法律支持。

  (2)推動亞洲非洲法律協商組織建立網絡空間國際法工作組。在中國的建議下,亞非法協在2014年德黑蘭年會上首次將網絡國際法問題納入議題,并在2015年北京年會上決定成立工作組,重點關注網絡空間國家主權、和平解決國際爭端、打擊網絡犯罪國際合作以及其他國際法問題。該工作組在20165月在新德里召開了首次會議,第二次會議預計將在2017年上半年舉行。工作組為促進亞非國家關注網絡空間國際法前沿問題,加強交流與合作,維護共同利益提供了新的重要平臺。

  (3)推動聯合國打擊網絡犯罪國際合作進程。如前所述,我國持續為聯合國網絡犯罪政府專家組捐款,并積極與金磚國家等立場相近國家一起推動專家組盡快召開第三次會議,形成具體成果。目前,有關工作取得一定進展,但仍需進一步加大工作力度,為盡早啟動打擊網絡犯罪國際公約談判奠定基礎。

  (4) 參與塔林手冊海牙進程”(The Hague Process)。應邀組織政府代表團出席由荷蘭外交部和北約網絡防務合作卓越中心主辦的塔林手冊2.0系列國際咨詢會議(荷方稱海牙進程”),闡述我國在有關問題上的立場主張,對草案的有關片面主張表達關切。同時,我們對手冊草案特別是我國關注的內容開展研究。此外,近年來,我們還積極參與紅十字國際委員組織的有關網絡戰和國際人道法適用問題的研討會以及中美、中歐、中英等雙邊網絡對話有關國際法問題的討論,積極加強與學界等的交流與合作。

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