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分析國際法向何處去?———國際法發展的六個法理進路

作者:2017-06-07 17:38文章來源:未知

       國際法是以法律形式表現出來的國際關系,所謂國際法律關系本身并不是一種單獨的國際關系,任何受到國際法調整的國際關系,都是國際法律關系,因而,國際關系學是國際法學的基礎。然而,雖然是政治創造了法律,但被創造出來的法律作為新的現實又規定了未來政治的形式。在當前規則之爭日漸深入到國際法層面的新情勢下,從國際法史的視角審視國際關系史對于我們更好地理解過去五百年的現代國際關系,從而更好地認識和把握當前和未來的國際政治和法律斗爭無疑是一個極好的視角。對于任何學科而言,對學科史的掌握都是研究的基礎性工程。所以考察國際法之史的發達,實為理解國際法之唯一途徑。

  有關國際法史的論著盡管不似其他學科般豐碩卻也并不貧乏,但是其問題在于:一是有關國際法史的著作往往寫成了國際關系史,成了敘述國家之間關系的歷史,對政治、外交的描述超過了對于法律原則、規則和制度的聚焦;二是把密切相關的國際法的歷史與國際法學說史混合論述,對此,王鐵崖先生特別指出,“19世紀以后,國際法學說與國際法史的分離逐漸明顯了,將兩者分別加以論說,也即將國際法史限于國際法本身的發展而不包括學說的發展,才是比較合適的。

  國際法的歷史不是寥寥數語就能言盡的,只有上升到法理層面的提煉才能更好地呈現其數百年來動態發展的主題、主線,也因此才能更好地把握國際法的未來趨勢。綜觀國內外法學家的研究,國際法發展史可在法理層面抽象為從區域法到全球法、從戰爭法到和平法、從實體法到程序法、從共處法到合作法、從任意法到強行法以及從國家間法到人類法的六大脈絡,當然,這六個方面并非是相互割裂的,各種趨勢實際上相互交織,分別論述僅僅是為了進一步地突出各自的主題、主線。

  一、從區域法到全球法

  國際法作為在國際制度領域選擇性地模仿引入羅馬法技術使之以法律邏輯運行的擬制法,是基督教文明的產物并隨著歐洲列強的對外擴張取代其他替代性的世界秩序規則而擴展到全球。盡管國際政治秩序的歷史可以追溯到17世紀之前,但只有在過去的三四百年間才出現了近乎單一的世界秩序。擺脫了中世紀教權獨大的歐洲國家在結束戰爭的《威斯特伐利亞和約》中選擇布丹和格勞秀斯的主權學說作為構建世俗新秩序的核心安排。從三十年戰爭到拿破侖戰爭,以主權制度為核心的現代國際法制度在歐洲范圍內得到確立,其標志性意義在于1806年神圣羅馬帝國的最后解體和帝國末代皇帝向作為主權國家的奧地利君主的身份轉換。而從維也納會議到一次大戰結束、四大帝國解體的百年則標志著國際法體系作為一種世界秩序選擇地位的確立。

  在這期間,先有風起云涌的獨立運動把拉美國家帶入歐洲國際法體系;而后具有標志意義的是1856年異教的奧斯曼土耳其被接納為適用國際法規則的國際社會新成員,從而在國際法走出歐洲屬性的意義上邁出了決定性一步;之后最具實質意義的是這種以歐洲國際法制度支撐的條約法律體系對以中國為中心的東方天下朝貢體系的徹底替代。天下朝貢制度是東方傳統世界秩序的組織形式,它的基礎是文化而非政治,特點是與主權平等截然對立的優越性和層次等級關系。對于東方國家而言,國際法是外來的,與體制不合,如果采用它就意味著放棄傳統世界秩序和破壞朝貢制度。近代以來,隨著歐洲勢力東來,圍繞禮儀產生的爭執背后反映的是兩種世界秩序的尖銳對立。中國,包括整個非西方世界,是在西方的堅船利炮的物質優勢下被迫接受和學習以主權和民族國家為基石的國際法秩序。

  至此,隨著歐洲支配地位而來的是主權國家概念作為一種法律規范取得了壓倒性地位,所有國家要想在這一本質上基于歐洲地方性經驗擴展而來的秩序下生存就必須按照主權國家的規范重構自身的身份和認同,從而在這一改造的進程中根據契合程度的不同出現了國家的類型學。依據法理主權與事實上的經驗主權之間的融合程度,在現代國家中形成了由歐、美諸國代表的已構建國家,以中、日、土耳其為代表的從其他體系下的政治實體向民族國家轉換而來的再構建國家,以及以撒哈拉以南非洲為代表的構建中國家之間的國家類型學,國家構建成為發展中國家政治研究的重要主題。特別是國家構建不成功導致的法理主權經驗主權相背離導致的國家失敗現象,在一個以主權為基石的國際()秩序中造成了從安全到人道主義的多方面問題,繼續成為困擾當代國際秩序和國際法的重要歷史遺留問題。

  二、從戰爭法到和平法

  國際法在戰爭中誕生,戰爭是傳統國際法保障的國家固有權利。國際法誕生之前,對戰爭的限制主要來自宗教和道德規則,正義戰爭理念是其結晶。國際法之父格勞秀斯的一系列著作就是在殘酷戰爭年代企圖為戰爭立規矩的思想產物。規范戰爭的協定國際法直到19世紀后半葉才開始出現。國際法一經擺脫自然法的初創階段獲得其自身邏輯,就開始密集構筑有關戰爭規則的法律體系,1856年的《巴黎海戰宣言》成為近代戰爭法的起源。歐洲12國在1864年達成了《改善戰地陸軍傷者境遇之日內瓦公約》,形成了旨在保護沒有參加戰斗或已退出戰爭的軍事人員的日內瓦法。世紀之交的兩次海牙會議構筑的旨在規范戰場上交戰各方行為的海牙法體系與日內瓦法一道使國際法上的戰爭法基本成型。海牙會議上還出現了對國家戰爭權利的第一次限制。1899年締結并經1907年修訂的《國際爭端和平解決公約》要求盡量以和平方式解決爭端,并約定在求諸第三方斡旋、調停以前不發動戰爭。而后,1913年美國通過與一系列國家的雙邊條約建立了以國務卿威廉·布萊恩(William Jennings Bryan)命名的限制戰爭的條約體系,《國際聯盟盟約》甚至出現對成員國訴諸戰爭的三個月冷卻期的程序要求。但最醒目的是1928年的《非戰公約》首次宣示要廢棄戰爭作為國際政策的一般工具,從而開始了戰爭在國際法中的非法化進程。

  基于對兩度慘不堪言之戰禍的強烈反思,戰爭在戰后國際法最重要的基礎文件《聯合國憲章》(以下簡稱《憲章》)中遭到徹底否定。除了聯合國采取的集體安全行動和反擊侵略的自衛以外,所有軍事活動都被禁絕。在限制戰爭方面,戰后國際法除了繼續發展完善日內瓦法海牙法外,最鮮明的特點就是從戰爭法到和平法的根本性轉變。由此帶來的一個新的變化,就是對于國際法上自衛權的挑戰。所有發動戰爭的國家都自稱是在行使國際法上的自衛,甚至是一種遭受侵略之前的先發制人。特別是“9·11”以后小布什政府宣稱,基于恐怖主義威脅的新特點和大規模殺傷性武器的巨大后果,美國要求擁有先發制人預先性自衛權。這激起了國際法上長期存在的巨大爭議,而國家失敗帶來的國家內沖突的蔓延,也使得一些深受其害的鄰近國家開始贊同通過對安全威脅的重新定義來重新界定自衛權的構成要件。但無論如何,各國試圖為自身行為賦予自衛內涵的努力表明了國際法以及其從戰爭法轉向和平法的真實限制所在。

  三、從實體法到程序法

  傳統國際法上沒有實體法和程序法的區分。主要由界定各國權利與義務的實體規范組成的國際法,并不要求各國用和平方式解決爭端,后者實際上是個程序上的問題。兩次海牙會議之所以成為當代國際政治的基礎,恰恰是由于它們對法律的強調,除了戰爭法,海牙和會留下的最大成果就是各國一致認為通過仲裁來解決國際間的爭端是最為有效也是最為公正的方式,現代國際司法制度由此來揭開它百年發展的歷史序幕。因而,從實體法到程序法的演化實際上也是國際法從戰爭法向和平法發展的邏輯必然。

  仲裁制度的恢復特別是多邊仲裁制度的建立是以兩次海牙和會為標志的第一階段的主要成就。第一次和會后成立了常設仲裁法院。盡管由于各國在是否接受強制性仲裁上的分歧使得首先就具體爭端達成一項接受協議成為仲裁的前提條件,從而使得常設仲裁法院在國際關系上實際作用有限,但它所開創的實踐成了大量國際仲裁的程序規范。這一階段仲裁制度的主要成就是使其成為針對國家債務違約的傳統武力索債模式的主要替代,從而有助于消除近代史上產生戰爭的一大根源,推動了國際法從戰爭法向和平法的轉換進程。

  第二階段以兩次大戰后分別成立的兩個國際性法院為標志。相較于恢復古老的仲裁制度,在國家間模仿國內社會建立國際法院、使國際法規則可操作化,是國際法司法化進程中更具深遠意義的一步。盡管國際法院也仍以國家的自愿接受為工作前提,但它在促進國際關系文明化中仍然發揮了重要的作用。法律手段解決不了政治問題,但政治問題的解決往往求助于法律途徑———畢竟問題如果可以通過法律途徑處理,公開的、危險的政治爭吵就可以得到掩蓋;最嚴重的規范沖突只有通過政治手段解決,但大量低層次的日常沖突是通過律師和法律解決的。那種認為國際法對國際秩序的主要貢獻在于它限制了國家行為的觀點顯然是錯誤的,國家固然不愿因為無視法律而損害聲譽,但更多時候他們是出于自身的利益才制定和遵守國際法。即便是在高級政治領域,在雙方都有意愿走出僵局、擺脫爭端時,第三方國際司法機構的存在使得參與訴訟的敗訴方在向國內公眾交代時也會比直接在外交或戰場上妥協容易得多。

  二戰后程序法的發展可以概括為兩個方面,一是監督和執行條約的國際組織的飛速成長,二是各種地區性爭端解決機構的普遍建立出現的多層化補充。就國際法而言,國際組織的本質就是主權國家間多邊合作的法律產物,從安理會、世界銀行、國際貨幣基金組織等到各個功能領域的專門性國際組織的建立,國際社會的組織化程度空前提高;而以歐洲為代表的各地區在各個領域的地區性組織的建立和完善使得第三方爭端解決機構出現多層化相互補充的新局面,豐富了國家間的程序選擇。這一以第三方機構建立為核心內容的實體法向程序法的空前發展,引出了對國際法不成體系導致的碎片化和法律沖突等問題的關注。四、從共處法到合作法傳統國際法是以規范和限制國家間管轄權的沖突從而保障共處為主要內容,并不要求國家間的合作,即便從最廣義的合作來理解,也是一種消極的規避沖突式的合作,甚至連戰爭也被允許按規則進行,而現代國際法的發展越來越趨向于要求和強制國家間的積極合作。最早注意到并提出國際法這一變化的沃爾夫岡·弗里德曼認為,在19世紀的國際體系中,合作的國際法在自由貿易和爭端的和平解決兩個領域取得了很大的進展。但準確地講,國際法從共處邁向合作是戰后聯合國時代的新現象,盡管學界對于國際合作是否已經成為一項國際法基本原則存在爭議。

  在經濟領域,戰后由多邊條約建立的布雷頓森林體系和關貿總協定管理制度,大大加強了對各國在外匯、資本、貿易自由上的合作要求。布雷頓森林體系的合作由國際貨幣基金組織和世界銀行來協調落實,盡管對國際貨幣基金組織在應對多次金融危機中的政策偏好和世界銀行附帶條件的開發性金融援助的實效存在爭議,但這畢竟是對戰前國際貨幣體系的無政府狀態的一種根本性調節,也是國際政治經濟中的第一個較為完整的國際合作機制。貿易領域的關貿總協定在不到50年里推動的八輪關稅減讓談判極大地促進了貿易的自由往來,而后繼的世界貿易組織不僅擴大了自由貿易的領域范圍而且建立了擁有強制性管轄權的爭端解決機構,交叉性報復的引入為向來指責為缺乏執行力的弱法裝上了牙齒,通過把孤立分散的博弈整合為多次重復博弈,從關貿總協定到世界貿易組織的發展極大地提升了貿易領域的國際合作。

  另一個體現轉變進程的是國際環境法作為一個新的法律分支的形成。國際社會在20世紀70年代開始關注到環境問題并開始了其法律化的進程,由于這一問題領域本質上的超國家性,國家間不得不就此開展國際合作。迄今,國際社會已經在保護臭氧層、控制危險廢物越境、保護瀕危動植物、保護生物多樣性以及氣候變化等諸多領域達成了一系列國際公約,以應對這些任何單個或局部國家無法解決的問題。近年來,各國圍繞溫室氣體減排的責任范圍爭論不休,但很少有國家否認在這一問題上的國家責任,相互督促、反復談判的國家行為反映了合作國際法作為一種新現象已經牢固立足,其中發達國家向欠發達國家提供資金技術援助的條款無疑是新亮點。

  作為國際法從共處轉向合作進程的法律產物就是軟法概念的出現及其大量應用。所謂軟法通常是指原則上沒有法律約束力但產生實際效力的行為規則。軟法概念在國際環境法中誕生,隨著合作需求和密度的急劇提升完全依賴程序冗長的嚴格協商立法已無法滿足需求和反映瞬息萬變的政治經濟情勢,在爭議較大且又面臨情勢高度變動性的環境和經濟領域得到最廣泛和密集的應用,它是國際法和國際政治結合所建立的新規范,但在本身被指責為弱法的國際法中進一步區分出軟法硬法使其成為有關國際法前沿爭論的重要一部分。

  五、從任意法到強行法

  任何法律都有強制性,但傳統國際法由于缺少強制執行機制被指責為是一種任意法。強行法源自羅馬法中私人協議不得改變公法的理念,旨在保護社會公共利益不受損,由聯合國國際法委員會在起草條約法公約時引入現代國際法,這一概念的引入也再一次體現了國際法的歐洲起源和擬制法本質。根據《條約法公約》第53條的規定,條約在締結時與一般國際法強行規則抵觸者無效,一般國際法強行規則是指國家組成的國際社會全體接受并公認為不許損益且僅有以后具有同等性質之一般國際法規則始得更改之規則。這一概念是從自然法學派中生長出來的法律流溢物,在歐洲通常被稱為是國際領域的公共秩序。但這一自然法學派的概念卻是通過《條約法》這一協定法進入現代國際法的。公共利益是強行法的保護對象,但究竟哪些保護公共利益的法律規范構成強行法的內容,特別是它與國際法基本原則之間的關系,一直以來是法律上的爭論之處。一般來說,《憲章》、《國際法原則宣言》等重要文件里的原則性規定是強行法規則的主要淵源。

  國際法上最明顯的強行法規則是《憲章》關于禁武的規定。全面禁絕自衛以外私人武力的使用是戰后聯合國法時代的最大特點。武力的使用權被收緊至安理會,除非安理會做出動武決議,任何自衛以外的武力使用都是違法的?!稇椪隆返?span lang="EN-US">2條有關規定甚至要求,在維持國際和平及安全之必要范圍內應保證非會員國的遵守。這已明顯地超出了國際法上條約對第三方既無損也無益的傳統習慣。而103條要求成員國依《憲章》義務的優先性進一步保證了禁武原則的強制性。安理會對武力使用須首先依39條的入門條款,認定特定情勢構成對國際和平與安全的威脅,方可啟動第七章的強制辦法。

  非殖民是另一較無爭議的強行法規則?!稇椪隆纷畛鮾H要求成員國幫助來自前敵國殖民地的托管非自治人民發展自治并沒有要求獨立,更沒有要求有殖民地國家除了提供有關經濟、社會、教育狀況的技術性統計資料和信息以外將殖民地置于國際監督的義務,但戰后要求給予所有殖民地以完全獨立地位的非殖民化運動,在美蘇競奪民心輿論與第三世界的斗爭中愈演愈烈,1960年聯大通過的《給予殖民地國家和人民獨立的宣言》在事實上修正了《憲章》,使托管和殖民地命運不可遏制地指向最終獨立。阻止殖民地獨立的運動甚至被認為構成對國際和平與安全的威脅而觸發集體安全行動。南非在南部非洲的殖民使其自20世紀60年代起不斷遭至安理會禁運、制裁的強制措施。薩達姆在冷戰結束之際逆時代發動的對科威特的吞并同時觸犯了禁武和反殖的強行法規范,使得安理會在美國主導下借機創造性地發展了授權使用武力制度。安理會授權使用武力現已發展成為對《憲章》第43條停擺的有效替代,隨著冷戰后集體安全制度的擴散,越來越多可以具有強行法性質的規范內容可能通過安全概念的擴大進入集體安全程序,有關安理會決議的性質以及規制和完善安理會授權使用武力機制的研究成為國際法研究的新問題。

  六、從國家間法到人類法

  傳統國際法是國家間之法,以規范和調整國家間的權利義務關系為內容,效力以到達主權國家為限,個人即便享有特定的實體權利也不具有國際法上的程序性權利?,F代國際法中國家責任法的發展和人權法的出現使得國際法直接地適用到了個人,并在某些情況下使個人直接與國際法機構發生聯系,這對傳統國際法提出了深刻的挑戰,也顯示了現代國際法從國家間法到人類法的又一大新趨勢。這一轉變進程同樣是戰后聯合國法時代的新特征,并在人權的旗幟下以賦權與追責兩條線推進。

  出于對法西斯粗暴侵犯人權的深刻反思,《憲章》第一次將人權寫入了一份普遍性的國際多邊文件之中。從1948年的《世界人權宣言》開始,在聯合國主導下形成了從政治權利到社會、經濟、文化權利,從難民、婦女、兒童到種族、宗教歧視等各個領域的國際人權法體系,聯合國為此建立了從經社理事會、人權委員會(2005年后為人權理事會)到各領域的專門機構、高級專員、基金等全面的監督保障機構,其中最具標志性的是保護的責任2005年世界首腦會議部分接受納入成果文件形成的新規范,即國家有責任保護人民免遭滅種、戰爭、族裔清洗和危害人類的犯罪侵害,當國家不能或不愿提供此類保護時,國際社會有責任通過聯合國采取行動,當和平手段不足用時可根據安理會決議采取集體行動。這一表述為冷戰后飽受爭議的人道主義干預行動提供了法律依據,但從2011年在利比亞的實踐來看,盡管通過安理會授權的形式解決了是否可以干預的問題,但北約國家在落實中的行為激起了有關保護中的責任的新的重大爭議。

  另一條追責路徑則主要針對主權國家的政治軍事領導人。該傳統由戰后追究德日法西斯戰爭責任的紐倫堡和東京審判所開創?!斗矤栙惡图s》是最早企圖追究國家政治領導人戰爭責任的國際條約,但由于荷蘭拒絕引渡和戰后的國際形勢而作罷。二戰后歐洲、遠東兩大軍事法庭的建立實現了《凡爾賽和約》未竟的把戰爭入罪的國際法宏愿。冷戰后這一追究國家領導人個人戰爭責任的趨勢再次活躍起來。安理會先后通過決議設立國際刑事法庭追究在前南斯拉夫和盧旺達大屠殺中犯有戰爭、滅種和其他嚴重違反國際人道法罪行的政治軍事領袖的法律責任。作為執行機關的安理會通過決議創建附屬機構從事司法審判活動在法律上是存在嚴重問題的,但沒有國家就其合法性提出質疑。根據《羅馬規約》建立的國際刑事法院不僅享有追究各國公務和軍事人員所犯的戰爭、滅種、侵略和危害人類罪的強制性普遍管轄權,而且破天荒地賦予了個人、非政府組織、各類機構提出指控的程序性權利,盡管美、中、俄、印等主要大國因為各自的權利保留而拒絕加入,但超過120多個國家簽署并批準的事實已經使其享有了國際法上劃時代的意義。

  七、余論

  在國際社會,因為秩序需求部分規則得以制度化,而在制度化的規則中又有一部分因為需要更高程度穩定性、可預期性而被法律化,國際法也就成了國際秩序的最深層核心部分。與所有國際制度和國際秩序一樣,國際法既是一種公共產品又不可避免地主要體現體系主導國的利益,這也是國際社會的階級性也即權力屬性的體現。從歐洲協調開始,國際秩序就與國際法有著密切的關系,這樣,破壞規則就不只是機會主義和不友好的行為了,它還成為不合法的行為;隨著國際法的結構變得越來越稠密,秩序的這種合法化進程在20世紀的歷程中就越來越強大,自20世紀下半葉以來,國際秩序越來越成為一個法律秩序。在當前由中國崛起引致的國際政治斗爭中,國際法扮演了越來越重要的角色,作為體系主導國的美國越來越關心中國對于現有國際法的態度并急于挑起事端逼迫中國在其最關心的國際法制度上表明立場,法律規則之爭成為權勢競逐的重要疆場。

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