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談論法律中存在的不確定性與司法的理性   ——評哈貝馬斯《事實性與有效性》第五章

作者:2017-05-24 15:52文章來源:未知

       哈貝馬斯(Jürgen Harbermas)的法律商談理論圍繞著事實性與有效性之間的緊張關系而展開。這一緊張關系在不同的語境中呈現出不同的形式。[ 哈貝馬斯《事實性與有效性》]第五章涉及的是司法理論(Theorie der Rechtsprechung)與法律商談理論。事實性與有效性之間的緊張關系在此展現為法律安定性原則與做出正確判斷的宣稱之間的緊張關系,簡言之即法律安定性(Rechtssicherheit)與正確性(Richtigkeit)”之間的緊張關系。這一緊張關系,最遲從古斯塔夫·拉德布魯赫(Gustav Radbruch)開始,構成了法哲學的首要難題之一。

  一、司法的理性難題

  法律安定性原則要求,法律判斷(rechtliche Entscheidungen)以各自現行有效的實證法為導向,也就是以依據秩序制定的、具有社會實效的法律為導向。這意味著,法律的制度史……必然構成了每項當代[ 法律] 判斷實踐的背景。這種制度史不僅包含了立法者的判斷,也包含了習慣法的規范以及司法機關的判斷。每項法律判斷實踐也就被嵌入到上述生成情境的偶然性之中。然而這只是事物的一個方面。法律的正確性宣稱,要求的并不止是與制定法、先例和習慣法的單純符合。它還進一步要求法律判斷還應當在實質上得到理性證立。哈貝馬斯將根據實證法給定的前提做出的決斷(das Entscheiden)稱為一項判斷的內部證成,并且將它與作為外部證成的理性可證立性對立起來。在此,哈貝馬斯相當不幸地援引了符盧伯列夫斯基(Jerzy Wróblewski)的觀點,然而后者僅僅關切的是演繹以及對于演繹前提的證立之間的形式區別,而無論這些前提是什么類型。在此背景下,哈貝馬斯將[《事實性與有效性》] 第五章的核心難題司法的理性難題表述為:司法的核心難題也就在于,如何使得偶然生成的法律之適用,既具有內部的一致性,又能得到外部的理性證立,從而同時保障法律安定性與正確性。

  二、三項不充分的回答

  為了嘗試解決上述理性難題,哈貝馬斯簡要考察了三項分別出自法律詮釋學、法律現實主義以及法律實證主義的回答,以便接下來更深入地探討羅納德· 德沃金的立場。

  哈貝馬斯首先承認,詮釋學描述了規范與生活事實之間的循環關系,從而提出了一項方法論難題,使得每個法律適用理論都必須嘗試做出解答。詮釋學家從他們的立場給出的建議是,通過追溯那些得到歷史證明的標準或者一種主流的、通過解釋被不斷續造著的精神氣質(Ethos)”來解答上述難題。哈貝馬斯則恰當地反駁道,在一個多元化的社會中向歷史或者主流的回溯并不足以解答理性難題。對于實質上訴諸于心理學與社會學闡明和預測的法律現實主義,哈貝馬斯則駁斥道,它忽視了程序參與者的理想主義觀念,即所有(或者大部分)案件能夠基于現行有效的法律同時得到一致并且正確的判斷。因此它不可能闡明法律對于行動期待的穩定功能。當然,哈貝馬斯在此談到的僅僅是法律安定性保障。至于[ 與法律安定性相比] 明顯更為理想主義的內容正確性與上述法律體系發揮[ 穩定行動期待] 功能的能力之間的可能關聯,則尚未得到確定。

  對于漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)與哈特(H.L.A. Hart)等人所代表的法律實證主義,哈貝馬斯反而承認道,它考慮到了穩定期待的功能,因為它使得受規則約束進行判斷的一致性成為了可能。但是,哈貝馬斯責備它為理性難題提供了不對稱的解答。不對稱性在于,對于法律安定性的保障蓋過了正確性保障這一點也表現在實證主義對疑難案件(hard case)之決斷的理解上。當一項規范表述的模糊性允許多種判斷時,就出現了一項疑難案件。根據凱爾森與哈特的觀點,法官在此獲得了一種裁量空間,并且有權通過法律上無法證立的前提填補之。哈貝馬斯在此稱之為決斷主義的推論(dezisionistische Schlußfolgerung)”。人們可以將哈貝馬斯的批評理解為,他說的是實證主義并沒有窮盡那些安置在法律中的理性預設。這一點事實上得到了許多學者的贊同。

  三、羅納德·德沃金的權利理論

  在哈貝馬斯看來,德沃金(Ronald Dworkin)的權利理論正是在嘗試避免現實主義、實證主義與詮釋學解答建議的缺陷,從而指引正確的道路。這一理論的基本預設是:實證法不可避免地同化了道德內容,而道德內容的核心可以被歸納為一項要求給予每個人平等關懷和尊重的基本規范,或者一項平等關懷和尊重的基本權利。哈貝馬斯的理論與上述基本預設的親近,典型地表現在哈貝馬斯注意到上述基本預設對于法律商談理論來說……并非意料之外。

  但引人注目的是,哈貝馬斯在對德沃金實證法必然包容了道德內容的命題表示贊同之后,立即補充了一項說明。在其附論法律的道德內容”(Exkursüber moralische Gehalt des Rechts)中涉及的是對于自然法內涵的避免。其核心命題是,道德內容向法律中的轉移并不意味著法律的直接的(unmittelbar)道德化。法律對道德內容的包容是將其翻譯到法典之中(in den Rechtskodeübersetzt),并且裝配上另一種有效性模式。所謂裝配上另一種有效性模式,看似很容易說清楚。道德規范獲得法律有效性,意味著遵守該道德規范的動機變得不再重要,而不遵守該道德規則將受到制裁。但不容易說清楚的是,何謂翻譯到法典之中。哈貝馬斯談到,道德內容經歷了為法律形式所特有的意義變遷。作為法律原則的一項例證,哈貝馬斯提到了人性尊嚴。目前毋庸置疑的是,人性尊嚴原則同時是一項道德原則。意義變遷是否應當指的是,如果一部憲法載明了對人性尊嚴的保障,那么人性尊嚴這一表述的意義就在內容上發生了變化?最好否定這一觀點。人性尊嚴盡管被安置到一項法律體系的語境之中,其可執行性得到了增強,其具體化變得更為容易。然而作為道德原則的人性尊嚴并沒有因為自身轉化到實證法之中而發生內容上的變化。哈貝馬斯談到,法律與道德的諸基本規范根基于同一項商談原則,它們在內容上(inhaltlich)是疊合的?;蛟S答案就在這里。只要道德規范,例如人性尊嚴規范,同時具有了法律規范的有效性,那么就可以說是法律直接的、內容上的(unmittelbar inhaltlich)道德化。這種道德化僅僅是內容上的,因為它并沒有延伸到被視為形式上的有效性模式。然而首要的是,道德化無論如何也沒有延伸到全部法律規范,因為它們大部分都不處于道德上不可能的(也就是禁止的)或者道德上必然的(也就是命令的)空間,而是處于道德上僅僅可能的(也就是允許的)廣泛空間之中。

  規則(Regeln)與原則(Prinzipien)的區分,在德沃金主張的將法律與道德關聯起來的解釋理論之中扮演著重要角色,至少是在哈貝馬斯所談論的德沃金的早期理論形式之中。哈貝馬斯描述了德沃金的區分,然而未能深究在德沃金早期著作中扮演著決定性作用的一項要素,即份量或重要性面向。這種份量面向使得原則之間的碰撞可以用比例原則(Verhältismäßigkeitsgrundsatz)為標準,通過權衡來解決。這反過來也支持了原則可以被界定為最優化命令(Optimierungsgebote)。然而這一點卻遭到哈貝馬斯的強烈反對。原則由此將具有一種目的論的結構,而喪失了其道義論的有效性意義?;緳嗬纱藢⒉辉倌軌?span lang="EN-US">“在法律商談中扮演與目標設定論據相反的德沃金意義上的王牌(Trümpfe),并設置一道防火墻。這據說是因為,最優化命令,即由于被認為具有目的論的結構,應當被理解為價值。而原則被理解為規范,它能夠基于其道義論的有效性意義而主張普遍的約束力(allgemeineVerbindlichkeit),而不僅僅是一種特定的優先性(spezielle Vorzugswürdigkeit)”,并因此具有一種比價值更大的證成力,因為價值必須從個案到個案地與處于一種傳遞序列中的其他價值相比較。然而,關于這種權衡卻缺乏理性的標準。

  上述所有觀點已經得到過筆者的答復,在此不再重復,這也是因為權衡完全屬于[ 哈貝馬斯《事實性與有效性》] 第六章而非第五章的主要論題。在此只提及一點。在第六章中哈貝馬斯證立了最優化命令只具有較弱的證成力,因為它作為價值必須從個案到個案地與處于一種傳遞序列中的其他價值相比較。在第五章中,哈貝馬斯恰恰將這一性質賦予了被進行道義論解釋的原則,盡管他否定了最優化命令命題:在原則之間產生了從個案到個案的另一種傳遞序列,而沒有影響到其有效性。它[ 原則] 在經過權衡之后還是道義論的。此外,特定的優先性再加上從個案到個案這一表述似乎過于特定化了。并不是作為時空個體的諸案件占據著優先地位,而是諸案件的要素源自謂詞,而非源自專名或者確定性描述的要素證立了優先地位,也就是說它們盡管具有相對的具體性或特定性,但是也顯示出了一種普遍主義面向。

  四、法律作為具有理想融貫性的規范體系

  哈貝馬斯采納了德沃金的以下理念:一種充滿抱負的理論允許,尤其在疑難案件中從一種理性重構的現行有效法律的融貫關系出發證立個別的判斷,與此同時又提出以下疑問:將現行有效的法律視為具有理想融貫性的規范體系是否將司法判斷程序導向了錯誤的理想。批判法學運動(Critical Legal StudiesMovement)就提出了以下反駁:現行有效的法律歸根到底是在貫徹相互沖突的原則與目標設定;因此任何一種理性重構的嘗試都注定會失敗。哈貝馬斯的不同立場在于,將德沃金對于規則與原則的區分,與克勞斯· 君特(Klaus Günther)對于證立商談(Begründungsdiskurs)與適用商談(Anwendungsdiskurs)的區分結合起來。原則碰撞不同于規則沖突,它涉及的并不是相互矛盾的,而是宣稱具有同等有效性的規定,也就是說,涉及的并不是真正的矛盾,而是兩項均具有初顯可適用性(primafacie anwendbar)的規范之間的競合。至于何者能夠獲得確定的可適用性(definitivanwendbar),應當在適用商談中得到闡明,它并非像證立商談那樣涉及規范的有效性,而是僅僅涉及規范的可適用性??蛇m用的規范,就是適當的(angemessen)規范。而適當的規范,在君特看來,就是那種在考量了適用情形的全部要素并且考量了適用于此情形的全部原則之后應當被貫徹的規范。這一預設考量適用情形的全部要素并且考量相關的全部規范,符合了全盤考量的古老詮釋學要求,盡管并沒有錯,但也什么都沒說。更成問題的是將適用商談與證立商談區分開來。理性的規范適用預設了,在疑難案件中針對個案而設定規范,譬如語義學規則或者表達了原則之間附條件的優先關系之規則。假使拋棄這些規范,將威脅到[ 法律] 判斷實踐的一致性,乃至威脅到法律安定性。

  哈貝馬斯似乎看到了這一點,當他說道:來源于德沃金的以理想證成的融貫性為導向的理論,再加上君特的優雅建議,現在包含的不過是原則與目標設定的彈性集合,并且他追問道:然而這樣一種理論能夠指導[ 法律] 判斷實踐,從而保障法律的安定性嗎?”在他的答復中,哈貝馬斯首先確認,法律安定性……自身表達了一項原則,且必須在一定情形中(in casu)與其他原則進行權衡。這一點應當得到贊同。在接下來第二步中,他將法律安定性置于另一個層面,也就是程序層面,它涉及的是對相關的事實問題與法律問題進行商談性的闡明。這一點原則上應當得到承認,即便還不清楚應當如何理解依賴于程序的法律安定性”(verfahrensabhängige Rechtssicherheit)。哈貝馬斯似乎同樣留有一定程度的疑慮,當他說道:以這樣一種充滿抱負的理想作為導向,通常來說是對職業化司法的過分苛求。一種可能的解答在于哈貝馬斯所說的第三步——法律范式,其中他將市民的形式法律范式區別于社會國的實質主義法律范式,又將這二者區別于程序主義的法律觀,而在哈貝馬斯看來,后者是對前兩者的揚棄。也就是說從一開始就存在范式的聯結?,F在不僅在前兩種范式之內,而且在它們之間,都存在緊張關系。人們如何通過一種被稱為緊張關系的東西來消除緊張關系呢?并不令人驚異的是,哈貝馬斯寫道,正是由于可替代的法律范式之間的競合,一種程序主義的法律觀(prozeduralistisches Rechtsverständnis)就必須揭示出一個層面,一個讓各個通過反思形成的法律觀彼此相互開放的層面。因此法律安定性與正確性的和解重擔實質上落在了程序的肩上。

  五、法律論證理論

  通過程序這一步驟,哈貝馬斯對德沃金的獨白式進路提出了反駁,這種進路最生動的表達是德沃金的赫拉克勒斯法官,一個具有超人的技能、學識、耐心和敏銳的法律人。[ 哈貝馬斯認為] 雖然對解釋實踐的重構……依然按照法律理論,而非法律教義學來進行,但是理想個體[ 即德沃金的赫拉克勒斯法官] 卻置身于商談理想之中:對德沃金唯我主義的法律理論之批評,必須針對的是同一個層面,并且以一種法律論證理論(Theorie der juristischen Argumentation)的形式來證立程序原則,而至今對赫拉克勒斯所提出的理想要求這一負荷現在也被轉移給這些程序原則。

  任何論證理論的核心都是論據(Argument)概念。哈貝馬斯將論據定義為在商談條件下兌現一項有效性宣稱……的理由。那種理想,即德沃金曾經對理論提出的要求將由此被安置在商談條件中,這種商談條件被哈貝馬斯描述為對于合作的理論建構程序(kooperatives Verfahren der Theoriebildung)的理想要求。融貫性理念依然被包含其中,但卻隸屬于商談。它[ 融貫性理念] 指向論證的語用學前提,并且通過形成一種融貫的整體,與一種具有論證信服力的非強制的同意關聯起來。人們在此可以將其稱為一種商談的融貫性理論。同樣,唯一正確答案的理念也經歷了一種商談理論的轉化。它將因此從一種本體論預設上升為一種調整性理念,并且與實際[ 法律] 判斷實踐的可錯性聯系起來。這反過來導向了種無限論證程序的理念,其中包含了一種向著商談的理想條件的充分接近。屬于這些理想條件的有:排除壓迫與不平等”(也就是自由與平等),無限的時間、不受限制的參與資格與完全的非強制性,以及最優的信息。在實踐商談中,共同實踐著的、普遍化了的理想角色擔當具有重要意義。藉此,德沃金的基本規范平等關懷與尊重從商談倫理學上同樣可以被把握。這也就為一種法律論證理論提供了商談理論上的基礎。六、特殊情形命題一種理論的基礎當然是有別于這種理論自身的。任何法律論證理論都必須確定法律安定性與正確性之間的關系。這反過來要求闡明,法律論證的特殊性何在。對達成上述二者的嘗試,也就是特殊情形命題(Sonderfallthese)。哈貝馬斯對特殊情形命題提出了批評。這一批評的正當性實質上依賴于應當如何理解特殊情形命題。

  ()道德商談與普遍實踐商談

  根據哈貝馬斯,特殊情形命題說的是:法律商談應當被理解為道德(適用)商談的特殊情形。然而,法律商談并沒有構成道德論證的特殊情形。它們不允許被理解為道德論證的子集。如果人們檢視特殊情形命題的字面含義,它說的是,法律商談是普遍實踐商談(allgemeiner praktischer Diskurs)的一種特殊情形。假使人們將普遍實踐商談這一表述理解為道德商談這一表述的同義詞,并且同哈貝馬斯一樣將道德商談定義為一種涉及且僅僅涉及可普遍化的商談,后者追問的是相關的規范建議是否表達了所有相關人員的共同利益,那么特殊情形命題就立即不攻自破了。法律商談不僅僅是向道德理由開放,而且也向倫理政治理由、實用理由開放。前者是對一種有意識的集體自我理解的表達,建立在傳統與強有力的評價之上。后者涉及的是選擇適當的手段以實現給定的目標與偏好。這種既針對道德理由也針對倫理與實用理由的開放性,基于體系性的理由而具有了必然性。一種民主制中的法律論證(juristischeArgumentation in einer Demokratie),其最重要的出發點是在民主程序中被創制的制定法。然而,在民主的立法程序中涉及的是行動規范,它們以法律形式出現,并且借助實用理由、倫理政治理由以及道德理由得到證成,而并非僅僅基于道德理由。如果法律論證應當與民主程序中判斷的事項聯系起來,那么它就應當認真對待所有三種與其結論相聯系的理由類型。

  假如只存在一種可能性,也就是將普遍實踐商談這一表述理解為道德商談的同義詞,那么特殊情形命題顯然是錯誤的。然而不僅存在另一種可能性,而且這種可能性更站得住腳。普遍實踐商談是將道德的、倫理的與實用的問題與論據關聯起來的商談。例如,將一項制定法草案交諸普遍公眾進行討論。

  對于普遍實踐商談這一概念的建構,一種可能的反駁是它威脅到了正義、善與合目的性之間的優先性。然而事實并非如此。善相對于合目的性的優先性源自于即使一種手段針對一個目的達到了最高程度的合目的性,但如果這個目的毫無價值的話,也算不了什么。正義相對于善的優先性卻不是一件容易證立的事。善涉及的是非普遍性的個體或集體的價值,而正義涉及的是普遍性的規范。因而這就涉及到普遍性相對于非普遍性的優先性。如何能夠證立這一優先性,這個問題在此無法得到回答。為了駁斥對優先性的可能威脅,只需要確認普遍性對于非普遍性的優先性只要得到了證立,就是有效的。不僅在不同的商談類型之間是有效的,而且在與不同商談類型相聯系的普遍實踐商談中的不同論據之間也是有效的。

  并非不重要的是,道德的、倫理的與實用的論據之間不僅存在優先性,而且也存在關聯。人們會想到人權,它們界定了正義的核心。人權是抽象的權利,具有道德有效性,只要它可以被證立。如果人權作為抽象的道德權利是可以被證立的,它也就獲得了絕對優先性。沒有哪個制憲者,也沒有哪個普通立法者能夠出于倫理的或者實用的理由廢止作為抽象道德權利的人權。然而如果問題涉及到人權在具體案件中提出了什么要求,那么除了道德理由之外,倫理的與實用的理由當然也能夠發揮作用。這一點在比例原則審查中體現得最為清楚。在其中的前兩個層次,即適當性審查與必要性審查之中,實用論據發揮著決定性作用。在其中的第三個層次合比例性審查之中,倫理理由能夠作為限制理由發揮作用。如果對人權的干預非常輕微,而且倫理理由的份量非常重,那么后者就能夠證成對人權的干預。抽象的絕對性能夠在具體性中得到相對化。所有這些都顯示了,普遍實踐商談并不是單純地雜糅或者組合,而是一種體系性的必然聯結,從而表達了實踐理性(praktischeVernunft)的統一性。

  ()法律商談的規則和形式

  哈貝馬斯針對特殊情形命題的第二項反駁是,該命題必須指出法律商談的特殊規則和形式僅僅是將道德實踐商談的普遍程序條件從現行有效法律的約束性角度予以特殊化。這一要求盡管簡短提及了兩種商談形式各自采用的規則與論據形式在結構上的相似性,然而[ 這一要求]“并未得到滿足。

  對此的回答是,上述要求從來無法得到滿足,但是這并沒有使特殊情形命題成為問題。雖然有一些法律商談的規則和形式與普遍實踐商談的規則和形式是相符的,但是并非全部都相符,這不僅是無害的,而且是必然的。這種必然性是源自于實證法的必然性(Notwendigkeit des positiven Rechts),后者又是源自于“[ 法律] 判斷的不確定性或者說普遍實踐商談的不確定性。法律商學解釋、發生學解釋、先例解釋與體系解釋的規則和形式表達的不僅僅是純粹的已經發生的法律解釋實踐。它們也參與了實證性的必然性。這意味著,它們在內容與結構上不可能是對普遍實踐論辯的規則和形式的特殊化。只不過,它們彼此之間是相關聯的。實證法的存在是實踐理性的一項要求,因而能夠在普遍實踐商談中得到證成。因此,基于權威的法律商談規則和形式雖然不是直接地,但是間接地與普遍實踐商談的規則和形式關聯起來。

  ()不正義的法律

  第三項反駁是特殊情形命題預設了法律與道德的一致,這將導致令人不悅的后果,它不僅使得法律判斷的正確性被相對化了,而且使其本身成為了問題。理由在于有效性宣稱(Geltungsansprüche)……是二元賦值的,而且……不允許是或多或少的。所謂法律與道德的一致不可能意味著,特殊情形命題預設了法律總是事實上與道德相一致。只有援引在法律規范和法律判斷中必然被提出的正確性宣稱,才能理解上面的表述。在道德商談中提出的正確性宣稱是一種道德正確性宣稱。在普遍實踐商談中提出的正確性宣稱是一種普遍實踐正確性宣稱。在兩種情形中涉及的都是內容的或者說實質的正確性。人們可以稱之為一階正確性(Richtigkeit erster Ordnung)。一階正確性應當被歸屬于理想的面向。在法律中除了理想的面向,還有實證性這一現實的面向。因此,在法律商談中提出的宣稱是復合的。它不僅涉及到理想的,而且涉及到現實的面向。人們可以稱之為二階正確性(Richtigkeit zweiter Ordnung)。二階正確性宣稱不僅將內容正確性原則,尤其是正義,而且將法律安定性原則與法律必然地聯結起來。如果現在要適用一項不正義的制定法,就出現了在法律安定性這一形式原則與正義這一實質原則之間的權衡問題。在此無法進一步闡述。只有兩點是重要的。如果法律安定性原則應當被給予優先地位,那么二階正確性宣稱就得到了滿足,而且事實上二元賦值的法律有效性宣稱也就不成問題。相應的判斷具有了法律有效性,盡管如此,由于沒有滿足實質正確性宣稱,該判斷仍然是具有法律瑕疵的判斷(rechtlich fehlerhafteEntscheidung)。特殊情形命題的優點在于,它能夠描述出法律有效性與法律瑕疵性之間的這種罅隙。

  ()特殊的法律屬性

  針對特殊情形命題的第四項反駁可以被表述為哈貝馬斯的命題:法律商談不僅涉及法律規范,而且通過法律商談的交往形式,自身也被接納到法律體系之中,由此并沒有構成道德論證的特殊情形,而是自始(von Haus aus)涉及到民主制定的法律。通過接納自始等表述可以說,普遍實踐的,也就是道德的、倫理的與實用的論據在法律商談中喪失了其普遍屬性,而接近于一種特殊的法律屬性。這也符合哈貝馬斯在附論法律的道德內容中已經提出的命題,道德內容被翻譯到法典之中,經歷了為法律形式所特有的意義變遷。不過,特殊的法律屬性預設這一命題,同時與哈貝馬斯堅持的另一項命題相抵觸,即:法律商談并不能自我滿足地運行在現行有效法律的封閉宇宙之中,而是必須向其他來源的論據……開放,在此哈貝馬斯指的是實用的、倫理的與道德的理由。正確的解答或許是:一方面,在法律商談中得到適用的普遍實踐論據保持著它們自身作為普遍實踐論據的屬性;但是另一方面,法律商談作為整體(juristischer Diskurs als Ganzer)具有一種特殊的法律屬性。這或許符合了特殊情形命題。

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