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日本憲法保障制度設計的多種思路

作者:2017-05-24 15:50文章來源:未知

        一、憲法審判成為戰后法制改革的原動力

  現代法治秩序的基礎是立憲政治。因此,怎樣維護憲法的尊嚴和最高效力就成為一個至關重要的問題。為了維護憲法的權威、保障基本人權不受侵犯,必須實施憲法監督、防止任何形式的違憲現象———對這樣的命題,法學界當然不會有異議。然而,在由什么機構來承擔保障合憲性的職責、怎樣糾正法律和政令的偏頗乖離之類的問題上,意見卻莫衷一是。立法機關的自律和對違憲的政治性監控、憲法法院的抽象審查、附隨于普通訴訟的司法審查等不同的制度設計各有利弊,給爭論的持續和花樣翻新提供了前提條件以及層出不窮的契機。

  ()歐陸成文法體系下的憲法保障機制

  概而論之,在歐洲大陸法系,憲法保障機制主要包括以下三個方面:(1)對憲法的修改必須滿足特別多數的要件(例如議員總數三分之二以上的加重多數),甚至必須通過特別程序(例如設置特別的議決機關、采取兩次審議投票制或者全民公投制),因而比一般法律的修改更困難。(2)對國家的緊急事態備有各種限制權力濫用的制度(例如明確采用緊急措施的場合、生效的范圍以及堅持合憲性原則的事項)以防止憲法體制遭到破壞。(3)設立憲法審判機構,并賦予比通常維權功能更強的違憲審查功能。這第三種憲法保障機制主要是在第二次世界大戰之后才發展起來的。

  在19世紀的歐洲大陸,人民主權學說導致國會至上的觀念,社會的基本共識是審判機構必須嚴格遵循法律規定,因此嚴格的法律實證主義支配著憲法保障的制度安排。但是,德國納粹法制的教訓卻使這樣的普遍觀念發生了劇烈動搖。隨之而來的是,通過法院讓所有立法都從屬于憲法的思路逐步得到多數人的支持。其結果是憲法的可訴化以及憲法審判成為各國經濟社會乃至法律制度重構的驅動裝置。這種司法性憲法保障或者憲法正義(constitutional justice)的本質在于法院不僅可以對條文進行解釋,而且還能對立法的有效性進行判斷,從而可以加快制度變遷的進程。戰后日本的憲法保障也經歷了同樣的轉折,并出現了不同選項以及圍繞取舍抉擇的爭論。

  ()大津事件大逆事件之間搖擺的日本司法權

  日本明治憲法(1889年制定)的宗旨雖有限制君權、保護民權的理念,但因為囿于國體,神圣不可侵犯的君權還是被當作政治機軸,臣民的基本權利只在法律承認的范圍內有所保障。在相當程度上可以說,明治時代的日本主權其實在君而不在民。根據明治憲法第5條,制定法律是天皇統治權的一項內容,議會只起協贊作用,對立法權的行使也缺乏必要的制約。不過該憲法第58條規定保障法官的獨立性,另外,以著名的大津事件”(1891)為標志,職業法官通過行為抵制來自政府的干預,逐步鞏固了審判獨立原則。但是,當時的日本一直沒有確立審判機關相對于立法權的獨立性,更談不上確立司法權在國家體制中的優勢。因此,當案件涉及攻擊天皇制和政治運動時,迫使審判機關以言論治罪的實例也曾經發生,最典型的是大逆事件”(1910)。大津事件大逆事件并立對峙的圖式,充分顯示了明治憲法體制下司法權的地位搖擺不穩,難以阻止軍國主義勢力的跋扈以及議會多數派的專制。

  ()通過美國式違憲審查加強司法權的獨立和威嚴

  在第二次世界大戰結束后,美軍占領當局吸取歷史的上述教訓,在日本法制改革方面采取的一個基本方針就是要充分加強法院的地位和作用;特別是為了保障1946年制定的新憲法的持久效力、防止日本今后通過制定或修改法律的方式挖憲法的墻角,建議把對立法是否符合憲法的審查權付與審判機關。正如著名憲法學家小林直樹教授所形容的那樣,把違憲審查權賦予普通法院是新憲法體制下在司法制度方面的最大變革;司法審查制是把寶刀,如何使用關乎新憲法的命運。但是,在要不要導入司法性質的違憲審查制以及采取什么制度模式方面,日本法律界的有關方面一直存在不同意見。

  首先,憲法審判制度順利運作的前提條件是權力機構以及各界必須對法官抱有充分的尊敬和信任,如何克服司法不信任感在日本就是一個重要課題。其次,對立法權是否違憲進行司法審查意味著法官要進行政治性判斷,這與傳統的職業法官形象大異其趣。再者,司法審查的邏輯與民主政治的邏輯之間存在著張力,如何進行整合也是不得不認真考慮的問題。在這些方面的分歧反映到改憲過程中,就導致不同草案提出的有關條款在內容上差異極大的事態??疾飚敃r引進違憲法規審查制的曲折過程、比較各種設計方案的區別,對于中國加強憲法保障以及導入違憲審查制度顯然還是頗有助益的。

  二、建立奧地利式憲法法院的佐佐木提案

  ()戰后憲法革命與司法體制改革

  以美、英、中三國名義發布的波茨坦宣言,在停止戰爭之際,作為受降條件要求日本振興民主主義并掃除有關障礙、確立思想和信仰的自由以及尊重基本人權、自主地建設傾向于和平路線的負責任的政府。為了履行這樣的國際法義務,必須對明治憲法進行徹底修改。日本當代憲法學界的泰斗宮澤俊義教授認為,正是波茨坦宣言誘發了一場導致國體變化的憲法革命,并以由此產生的從天皇主權體制向國民主權體制的社會轉型作為新憲法秩序的正當性根據。但也有些學者對日本憲法的八月革命一說持有異議,堅持認為國際法上的行為不能在國內法中引起主權原理的變更,明治憲法體制與新憲法體制之間當會存在繼承關系。還有些人則認為現行憲法是美國占領軍當局強加給日本的,并沒有反映民意。甚至有人認為即便戰后的日本憲法,其實也還是留有天皇主權論的痕跡。孰是孰非,在日本有關方面迄今仍然沒有定論。

  回顧歷史可以發現,日本政府在宣告戰敗后,內閣法制局就立即著手自主地起草改憲方案,并從19459月中旬起組織了有關討論。但在有關資料中,完全沒有涉及違憲審查的內容,更不必說引進美國模式的司法審查制。1945109日,因皇族主導的東久邇宮內閣總辭職而由幣原喜重郎出任總理,兩天后麥克阿瑟將軍指示幣原內閣推行五大改革———婦女解放、鼓勵組織工會、學校教育民主化、廢除秘密審判的司法制度、經濟結構的民主化,于是司法改革成為日本新憲法草案的不可或缺的主要事項之一,怎樣加強司法權的獨立性和威信于是乎成為改憲的重大課題。司法省司法制度改正審議會也把應賦予大審院以法令審查權作為司法改革的一項內容列入議程??梢娦聭椃ǖ幕緝热?span lang="EN-US">(尤其是大力強化司法權的舉措)的確是美國方面施壓的結果。

  ()佐佐木改憲草案78條的模式

  在這樣的背景下,至10月中旬,由內大臣御用專員近衛文麿主導,相關機構開始對曾擔任京都大學憲法和行政法教授的佐佐木惣一提出的改憲方案進行研究。近衛之所以倚重佐佐木,理由在于他戰前曾因維護學術的獨立和尊嚴而辭職,被公認為不畏軍國主義勢力的強權的有氣節的進步知識分子,在專業研究方面又一直提倡設立憲法法院,與美國占領軍當局要強化司法權的思路不謀而合,似乎很合時宜。在佐佐木的改憲草案(后來又被稱為近衛草案)中,第78條作了如下規定:

對于有關帝國憲法條規的疑義,由法律規定的憲法法院依法審判。對基于皇室典范的各種規則以及法律、命令是否違反帝國憲法,憲法法院應宮內大臣政府以及帝國議會提出的請求而進行審判。但對正在憲法法院受理之中的案件的判決,有必要就判決本文中援引的各種法律涉及的憲法上的疑義進行決定時,憲法法院依職權進行審判。對前款規定之外的事項政府或者帝國議會的有關行動是否違反帝國憲法,憲法法院應帝國議會或者政府提出的請求而進行審判。當眾議院或者特議院有請求時,政府必須為之提出請求。對正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判決,法院認為有必要就憲法上的疑義進行決定并提出請求時以及訴訟當事人提出同樣申請時,憲法法院進行憲法審判。對第二款、第三款以及前款規定之外的事項,在法律規定屬于憲法審判的范圍時,憲法法院進行憲法審判。第72(關于法官身份保障的規定)以及第73(關于對審判不公開的決定進行再議的規定)準用于憲法法官以及憲法審判。

  顯而易見,佐佐木惣一教授試圖以明治憲法的框架為前提,采取奧地利1920101日通過的憲法所規定的憲法法院模式。這一制度設計的最基本的特征是建立專門進行違憲審查的司法性機構,根據享有提訴權的主體的申請對法律政令是否合乎憲法進行審查。違憲審查不必以具體的訴訟案件為前提,可以針對抽象性問題,但也不同于法國式的事先審查制。憲法法院做出的違憲判斷具有普遍效力,不溯及既往而拘束未來的一切低階規范性決定。

  按照奧地利的憲法法院模式,司法性質的違憲審查是具有政治性的,因此憲法法院的組成人員必須能夠反映主要政治勢力的分布狀況。包括最高法院在內的普通法院都按照專業劃分為不同部門,處理的案件數量也較多,因而缺乏充分的政治價值判斷力和政策決定力,憲法審判必須有適當的人選來專司其職。憲法訴訟只能由公共機關通過特別程序提出,并且可以與普通案件分離開來提出。另外,由于大陸法系不存在遵循先例的原則,因此違憲審查只能采取集中化的方式,否則就無法避免法官與法官之間的不同判斷給法律秩序帶來的不穩定性。然而,憲法法院是不考慮事實問題的(事實問題的處理是普通法院的職責),只專注于法律的解釋和判斷,這就勢必導致審理與判斷的分離,結果是沒有一個司法機關可以對一個案件的所有爭點進行審理判斷。但在擁護奧地利模式的人們看來,普通法院既然要在事實審理的基礎上考慮是否把案件交付憲法法院審理,那么也就會在這樣的處理過程中發揚憲法精神、陶冶參與意識。無論如何,這樣的設計思路顯然與美國模式是大異其趣的。

  ()松本改憲草案顯露出日本官方對違憲審查的消極態度

  但是,幣原內閣任命的以國務大臣松本蒸治為首的憲法問題調查委員會卻始終對設立憲法法院持否定態度,也對引進美國式司法審查制以及其他法院改革舉措缺乏興趣。事實上,后來泄露或公布的松本改憲方案的兩個稿本均沒有任何規定違憲審查的條款。日本憲法學界這些權威人士的思維仍然停留在過去那個法制官僚的時代”(山室信一教授的表述),也力圖避免以新憲法的文本來嚴格限制議會和內閣的那種事態的出現,自覺或不自覺地要維持一種僅憑代議機構的過半數贊成票就可以決定或改變大政方針和規范體系、以立法權來吸納憲法解釋權的機動性。

  三、麥克阿瑟草案關于有限

  司法審查的奇特設計

  ()美國占領當局的基本立場:必須確保新憲法的剛性

  由于《每日新聞》在194621日透露松本草案事有蹊蹺、而日方自主構思的改憲內容又過于保守,引起駐日美軍總司令部的警覺,麥克阿瑟將軍當即決定由占領當局自行起草與波茨坦宣言內容相吻合的新憲法方案交日方審議通過??偹玖畈棵裾衷?span lang="EN-US">2月3日接到指示后馬上成立起草作業運營委員會以及不同領域的小委員會夜以繼日地工作,210日基本上告竣,經過審議修改后于213日交給本來按照預定來與美軍占領當局磋商松本草案的日方政府代表。

  美方另起爐灶的做法完全出乎日方意外。據當時報道,吉田茂、松本蒸治等接到麥克阿瑟草案時的表情有如遭到晴天霹靂的轟擊。日本政府雖然事后為改變占領當局的意圖做過不少努力,但終究不得不在222日正式決定按照麥克阿瑟草案重新擬定改憲方案。這就是日本改憲派后來不斷否定現行憲法的民意基礎的事實根據。以此為背景,終于出現了憑借各級普通法院作為憲法精神的屏障、引進非集中型的、司法性質的違憲審查制來制約立法權的提案。其目的是使得戰后日本憲法能夠剛性化。

  ()有限司法審查制的設計方案

  不過,美軍占領當局在改憲建議中也沒有完全照搬美國的做法,起先僅僅構思了一種特殊的有限司法審查制。麥克阿瑟草案第73條原文是這樣的:最高法院為終審法院。當法律、命令、規則或者政府行為是否符合憲法的問題需要決定時,在基于或涉及憲法第三章的所有場合都以最高法院的判決為終審判決;在其他的所有場合,國會得對最高法院的判決進行再審。付與再審的最高法院的判決只有在獲得國會議員三分之二多數贊成時才得以撤銷。國會應該制定關于最高法院判決再審的程序規則。

  這意味著只有在涉及憲法第三章所規定的人權和公民基本權利義務時,最高法院才享有對違憲法規的最終審查權,而在其他場合則維護國會主權原則,把對最高法院關于違憲的判決本身的再審權限———也就是合憲性審查的最終決定權———賦予國會,只是對撤銷決定的表決采取絕大多數通過的加重方式。對憲法訴訟造詣頗深的學者奧平康弘把這樣的設計比喻為在比較法上沒有先例的珍稀物種。由此亦可見,麥克阿瑟草案起初并沒有強令日本全面引進美式司法審查制的意圖,有關規定在原理上存在明顯的自相矛盾之處,使得解釋規則很難明確化。

  ()司法審查與議會監督相結合的普遍性意義

  實際上,正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那樣,即便美軍駐日總司令部民政局的成員內部對導入美式司法審查制的看法也是存在分歧的。擔任司法部分起草作業的委員哈西(Alfred R.Hussey,Jr.)、羅威爾(Milo E.Rowell)以及斯彤(Margaret Stone)等主張通過審判機關對違憲性法規的審查來加強司法權,而運營委員會的委員卡迪斯(Charles L.Kades)等人對羅斯福新政期間美國聯邦最高法院的保守派借助司法審查制干擾改革的史實記憶猶新,唯恐出現司法寡頭制的偏頗。美方草案第73條的糅雜之處也反映了起草者內部不同意見的對立和妥協。

  司法審查權在一定條件下與議會最終決定權相結合的制度設計,其宗旨是兼顧兩種不同法律體系的邏輯,形成相反相成的互補結構。類似的安排后來在東歐社會的違憲審查制革命過程中也一度出現,例如波蘭在1982年通過的憲法修正案關于設立憲法法院的條款,就在承認司法性違憲審查的同時,規定違憲判決必須通過議會審查才能生效。這樣的設計削弱了體制改革的阻力,成為集權的蘇維埃體制向分權制衡的司法國家轉變的過渡階段的主要橋梁,并為1989年以后的劇烈的制度變遷提供了必要的操作杠桿??梢哉f,波蘭1982年改憲方案的雙重結構設計與日本1946年麥克阿瑟改憲方案的混合制設計有異曲同工之妙,對中國的漸進式違憲審查革命很有參考意義。

  四、全盤接受非集中型憲法審判的美國模式

  ()司法審查的民主集中制

  但是,這樣的制度設計在日本最終并沒有成為法律現實。在后來日美雙方圍繞改憲的磋商過程中,所謂有限司法審查制中的有限被剔除了,剩下的只是地地道道的美式司法審查制。具體內容如現行日本國憲法第81條規定的那樣:

  最高法院為有權決定所有法律、命令、規則或者處分是否符合憲法的終審法院。顯而易見,這一條款體現了以下三點本質性特征。第一,日本憲法不否認下級法院擁有關于合憲性問題的審查權,但是下級法院的違憲判斷可以被享有終審權的法院推翻或修改;第二,一般認為,日本采取的是附隨性違憲審查制,法院不能脫離具體案件抽象地對法律和命令等是否符合憲法進行審查,因此違憲判決的效力只限于對本案的法律適用,不能導致成文規范的一般性失效;第三,對于違憲法律、命令等的最終判斷權在最高法院,實際上最高法院兼有憲法法院的職責或職權,在最高法院下達成文規范違憲的判決之后,議會通過立法程序刪除違憲規定。

  ()關于統治行為立法不作為

  至于違憲審查的對象是否包括立法不作為”(議會在履行立法義務方面的怠慢引起法律爭執)以及統治行為”(高度政治性的國家行為引起法律爭執),沒有明文規定,在解釋上還存在不同主張。從最高法院的判例可以看出,司法機關對立法不作為是否違憲的問題不積極進行判斷。例如對我國臺灣地區的原日本軍人的傷殘損失賠償沒有與日本人一視同仁制定相應的賠償法律的提訴,最高法院以該問題屬于立法政策為理由駁回上告。另外,因在家投票制度的廢止而無法行使投票權的一些公民,以此舉以及后來的立法不作為違反憲法關于選舉權保障、選民平等的條款為理由,曾經提起國家賠償訴訟。最高法院在對這一案件的判決中表明:議員對立法只負有政治責任而沒有對公民個人的義務,立法不作為并不構成違憲。最高法院也一直堅持解散眾議院、締結日美安全保障條約等統治行為不屬于司法審查范圍的立場,拒絕就這類案件做出違憲判斷。

  ()從能動司法到司法消極主義

  值得留意的是,日本社會的政治和經濟在20世紀60年代曾經發生結構性變遷,在這個過程中公民和社會團體提出了大量的憲法訴訟,基層法院非常積極地受理并進行司法判斷,為此還開發出個案實質性比較權衡”“合理的限定解釋等憲法審判的技法,應用于言論自由和勞動權保障等領域。但是,從70年代開始出現司法反動,最高法院通過人事操作等方式阻止60年代中期以后的憲法審判趨勢,并著手糾正那些已經成立的憲法判例中闡述的法理,其典型表現就是最高法院在猿拂案件中提出的規制類型論,強調對立法權的禮讓以及司法消極主義。從體制性根源的角度來考察,這里不得不指出的是,日本憲法第41條仍然規定國會為國權的最高機關,與完全的三權分立體制有所區別。曾在美軍總司令部擔任法制司法科長的歐普勒(Alfred C.Oppler)博士后來指出,或許正是因為第41條把國會置于法院之上,所以最高法院對違憲法令的審查一直傾向于采取自制的消極態度。這就導致司法消極主義的蔓延、違憲審查案件的處理長期延宕等問題。迄今為止,日本法院對成文規范做出違憲判決的實例只有6件,涉及5種類型的法理抵觸。

  五、世紀之交向集中型憲法

  審判模式回歸的傾向

  ()憲法法院之議的復活

  出任日本最高法院法官大約有十年之久的著名法學家伊藤正己,在1993年刊行的個人回憶錄中分析了造成司法消極主義的各種原因,認為要改變這種局面最好是放棄美式司法審查制,采取歐洲大陸的憲法法院模式。

  這個看法在日本憲法學界以及公眾傳媒中激起了很大的反響,但對于在以東洋法律文化為背景的社會進行合憲性審查,究竟是美國模式合宜還是歐陸模式合宜、究竟是制度本身導致司法消極主義還是制度之外的因素影響更大等問題,依然存在截然不同的觀點。反對引進憲法法院的意見所持的主要理由是與現行憲法的精神不吻合、很可能導致審判活動的政治化以及政治活動的審判化。

  在主張設置憲法法院的人們當中,圍繞如何劃定職能范圍等問題,也還存在一些分歧。有些學者建議全面參考德國模式,賦予憲法法院以對法律進行抽象審查、具體審查、處理憲法申訴以及審理國家機關之間圍繞權限關系而產生的爭訟的各項權力。另外一些學者則認為憲法法院應該只限于進行具體的規范統制,如果違憲判決具有普遍性效力就會引起司法權侵入立法權領域的問題。

  ()導入德國模式或者混合模式,還是改良現行司法審查制度?

  這里順帶說明一下德國模式的基本特征以及可能產生的制度連鎖反應。根據現行制度的規定,德國聯邦憲法法院由兩個獨立的法庭構成,第一法庭對抽象審查享有管轄權。某一法律規范是否違憲的審查申請,由聯邦政府、州政府以及聯邦議會議員三分之一以上附議的方式提出,公民個人無權提訴。第一法庭六名以上法官出席即可開庭,獲得過半數的同意即可做出判決。具體審查是指普通法院在審理具體案件時如果確信法律違憲可以中止訴訟程序,請求聯邦憲法法院做出判斷,第一法庭和第二法庭均可受理。憲法申訴是賦予公民針對公權力的具體侵害而尋求救濟的特別手段,也是兩個法庭均可受理。從實踐的情形來看,憲法申訴案件數占聯邦憲法法院業務量的90%以上,但實際獲得承認的申訴并不太多。如果采取德國模式,還需要對選舉制度進行改革,使憲法法院的法官能夠在兼顧多數派與少數派之間關系的前提下通過適當的民主程序產生。

  另一方面,主張維持現行司法審查制度的人們也提出了一些改善方案,例如(1)參照瑞士的憲法審判制度,在最高法院中設置憲法審判庭只進行具體的違憲審查;(2)在高級法院層面設置專門處理上告案件和憲法問題、發揮過濾案件功能的兩所特別高級法院以減輕最高法院的業務負擔并使最高法院實際上主要承擔憲法法院的角色,等等。

  特別值得一提的是,從20世紀90年代后期開始歐洲不少國家采取了混合式違憲審查制度的設計方案,即讓普通法院進行司法審查、讓憲法法院進行憲法審判,使得非集中型和集中型能夠根據國情進行適當的組合。這種趨勢也反映到日本憲法學界的有關討論之中。

  ()政治博弈將決定混合模式的前景和組合方式

  在日本圍繞改憲與護憲的討論中,違憲審查制的制度設計如何兼顧現行制度和實踐、適當處理普通法院與憲法法院之間的關系也成為一個焦點議題。在200411月發表的自民黨憲法調查會的改憲大綱初稿擬定在關于主要統治機構的第5章里對司法審查制進行如下修改:司法法院在認為存在違憲問題時請求憲法法院進行審判。

  后來發表的眾議院憲法調查會最終報告雖然指出對設置憲法法院仍存在不同意見,但強調多數人持贊同態度。由此可見,日本憲法秩序今后的變遷似乎基本上傾向于采取混合模式:另行設置憲法法院對違憲法律、命令等進行審查和糾正,而普通的司法法院僅有權移送或提起憲法訴訟,而不能直接進行判斷。

  但是,在這里仍然存在許多變數會影響最終決策。例如自民黨新憲法起草委員會的要綱就一反過去的方針,明言不設憲法法院”;而參議院憲法調查會最終報告也仍然停留在指出關于違憲審查制存在意見分歧的中立姿態上。

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