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探究中小企業民間融資犯罪風險分析與防范措施

作者:2017-06-14 17:49文章來源:未知
  1 中小企業民間借貸犯罪的現狀
  我國是一個發展中的人口大國,發展中不平衡、不協調等問題十分突出,城鄉區域發展差距和居民收入分配差距依然較大。而中小企業規模小數量多,覆蓋面廣,可以吸收大量就業人員,緩解就業緊張的壓力,因此其正逐步發展為社會生產力的主力軍。然而,由于金融領域貸款渠道有限,中小企業資金需求長期受正規金融機構的漠視,而中小金融機構對中小企業的資金支持又不足,融資難成為阻礙企業發展的重要因素。為求發展,中小企業家們紛紛轉向了成本低途徑廣又較為便捷的民間借貸,但民間借貸往往與非法集資、非法吸收公共存款等經濟犯罪案件交織在一起,合法融資與非法犯罪往往只有一步之隔。
  中小企業民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題,若一直將無法得到正名的民間借貸處于“灰色地帶”,該灰色性,一方面,給真正的詐騙集資提供了生存的土壤,卻使真正的為解融資之困的民營企業陷入泥沼之中。另一方面,一旦被權力所亂用,無疑就成為了打擊民營企業的有利工具。因此,民間借貸需要陽光化,這樣法律才能夠進行清晰的界定。2 中小企業民間融資犯罪風險分析
  2015 年年底,國內風頭最盛的網絡貸款平臺e 租寶出事,中國最大的“龐氏騙局”因涉嫌非法吸收公眾存款被當地公安機關立案偵查。隨后,P2P 平臺鑫利源在其網站首頁發布堪稱“奇葩”的公告——“高調”宣布正式跑路,吸引了公眾的眼球,使得中小企業民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經營罪等。誠然,此類金融犯罪種類繁多,筆者能力有限,本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風險與民間借貸糾紛的區別做重點分析。
  2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例
  2007 年2 月,吳英及其所管理的本色集團因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調查,隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪,并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴,二審法院最終維持原判??v觀整個吳英案,吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的,在借款中并沒有使用虛構事實等手段騙取他人財物,而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人,不屬于“社會公眾”;所得借款都用于公司活動,僅有少部分用于購買個人用品,亦是為了公司形象,不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納,看似十分在理的辯護詞也成為公訴人眼中的“強詞奪理”。其實,庭審中吳英與公訴人的“車輪戰”的中心就是本文筆者所要論證的要點之一——民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。
  2.1.1“非法占有目的”的認定
  集資詐騙罪是典型的目的犯,對目的的正確理解是界定該罪的關鍵。對于法定目的犯而言,行為人對法定犯罪目的一直持希望態度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理,并進一步支配行為的實施和結果的發生。[3]究竟何為是“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資”呢,根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》不難認定,使用詐騙方法進行非法集資,只要具有八大情形[4]之一的則可以認定為具有“非法占有的目的”。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形,故在實踐中我們應該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下,只根據一些客觀事實,尤其是未返還或未完全返還的事實,認定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。
  2.1.2“用于投資經營”的認定
  誠然,正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規定,企業之間不得進行借貸活動,但如今中小企業借貸難的現狀使得企業家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候,借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍,就構成“非法占有的目的”嗎?中國人好面子,喜包裝,很難說通過豪車、珠寶等公認的財富標志,傳達自己公司有實力的形象不是一種經營策略。當然我們也并不能否定這種判斷的判斷力,但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標準。俗話說,凡是都應有個適當的度,一個理性的標準能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認為應當以比例為界定標準,即所花費的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比,則可認定為其具有“非法占有的目的”,否則則認為所得借款是用于投資經營的。這樣既可以清楚準確的判定行為人的目的,也不至于太過主觀。
  2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例
  2013 年8 月份,歷經6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審,最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑,并處相應數額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關于金融犯罪的案件,不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。
  2.2.1 對“公眾”的認定
  筆者認為,“公眾”是指不特定的多數人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重,可能具有實質違法性。而“不特定”則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性,是把握公眾含義的重要向度?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定,構成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件,僅在親友或單位內部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中,筆者注意到了一個細節,該案件中部分被害人在為被告人伸冤,他們是擁有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力的投資者。在他們眼中,吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益,他們是心甘情愿,甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強,對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認為應當借鑒國外對私人募集資金的相關規定,有必要將“公眾”劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力。在司法實踐中,將具有投資意愿的“合格投資人”排除在非法集資對象之外,這樣既能保證案件審理的公平性,又能為金融經濟的健康發展留下良好的空間。
  2.2.2 對口口相傳行為的認定
  在興邦案件中,吳尚澧的辯護律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內部職工,而其他人都是以職工親友的身份進行融資的,這種行為應該被稱為口口相傳行為?!督忉尅分袥]有提到口口相傳這一行為方式。“口口相傳”是當前各類集資案件中一種非常典型的集資宣傳形式,指行為人通過親朋好友以及相關集資戶,用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員,以擴大集資范圍的行為。[6]2010 年,最高人民法院為了引導全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中,有三起涉及“口口相傳”這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種“向公眾宣傳”的方式,僅因其后加有“等”字,司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為“向公眾宣傳”的方式之一,而不闡明具體理由,實在不具有說服力。中國人復雜的人情關系網表明了通過熟人的介紹進行資金融通是中小企業民間融資活動的一大常態,若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態度,那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。
  3 中小企業民間融資犯罪的防控措施
  民間融資存在著一定的風險,關鍵在于如何更好的規避此類風險?!吨行∑髽I促進法》的頒布,老36 條,新36 條以及新36 條實施細則等國務院政策的相繼出臺,無一不表明國家對民營經濟發展的重視,但是另一方面,民間投資和民營企業在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機關對此類案件立案、審理等方面舉措,筆者認為,目前我國中小企業民間借貸風險防范法律制度存在著立法體系混亂、現有法律不健全和法律監督管理機制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風險,必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據此,筆者有幾點建議提出希望能被采納。
  3.1 立法機構完善防控機制
  從現實影響角度上看,金融刑事立法的過度擴張,模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8],導致了金融市場被刑法過度干預的現象層出不窮,使得市場主體的經營自主權無法得到保障,在一定程度上阻礙了我國金融經濟市場的發展。我國現在對于民間借貸的保護立法尚不完善,筆者認為可以從以下幾點入手:一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉貸等經濟犯罪行為的界限模糊,雖有出臺相關立法《關于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區分、保護,但并未從本質上解決界限模糊的問題,還需進一步加以明確區分規定,使其在司法實踐中能夠得到確切的運用。二、對民間借貸的監管制度不夠完善,立法處于零散、混亂的局面,應當加強規范監管,加快相關法律法規的制定,使得民間借貸有其合法性。三、應在《中小企業促進法》中補充違法追責的相關法條,使其納入刑法保護范圍,以杜絕有法不依,違法不究的現象。
  3.2 政府主管部門預防
  首先,我們必須認清在我國民間資本難以進入銀行體系這一現狀,正是由于中國金融機構對中小企業的 “偏見” 以及中國資本市場的不成熟,造成了中小企業融資難的局面。因此,要徹底解決中小企業融資問題,必須從改革國有銀行產權結構、治理機制和內部激勵機制著手,并允許民營資本進入銀行業來改善市場競爭結構。在與我國中小企業現狀最為相近的韓國,各種專門為中小企業服務的中小金融機構為支持中小企業生存和發展有著關鍵的作用,如韓國中小企業銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認為我國可以借鑒其經驗來完善金融機構服務體系,為中小企業融資另辟道路。比如建立專門的中小企業銀行。其次,政府機關可以建立起專業化的中小企業民間融資機構。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規定,并且完善民間借貸的擔保制度的法律規定。明確中小企業民間借貸的監管主體,由監管主體實施民間借貸登記制度,合理控制民間借貸的準入,完善制裁不法借貸行為的法律,建立起有效的法律監督機制。
  3.3 中小企業家自防
  中小企業民間融資從正常的民間借貸走向犯罪的過程,歸根到底是企業家的民事行為觸及刑事犯罪的過程,所以企業家必須具備強烈的自我防范意識。首先,從企業的內部出發,應當確定科學的融資結構和適當的負債結構,務必使整個企業的內部結構透明化,遵守法律法規。其次,慎重選擇融資方式,減少融資成本。應當聘請專業的法律工作者為其起草借貸合同,并講明資金的用途。對于企業而言,有一份真實、合法的賬目明細非常重要,既可以供供投資人隨時查閱,又可以在民間糾紛中拿出有力的證據。最后,也是最重要的一點,企業家本身要具備一點法律意識,懂得區分民間借貸與經濟犯罪,一有該苗頭,應當立即停止自己的行為。如果有條件的話,可以聘請法律顧問對企業的此類事物作一詳細說明。
  4 結語
  由于長期受到傳統經濟體制的影響及自身發展缺陷,融資渠道窄,貸款難的問題一直沒有得到有效解決。中小企業需要的大多是小規模貸款,銀行往往因其取得的利息收入無法彌補為此付出的經營成本而拒絕。舉一個簡單的例子,同樣是3 個人的信貸團隊,做100 萬和2000 萬貸款花費同樣的時間,信貸員肯定會選擇后者。從經營層面追問原因,則主要是國內銀行業還在用過去從事批發銀行的思路去做中小企業借貸業務,審批流程復雜且成本高昂,致使企業除了負擔利息等直接成本,還要承受因長時間審批造成的錯失商機等機會成本。因此,中小企業家們不得不鋌而走險,選擇民間借貸進行融資,不經意間走向犯罪的深淵。故政府主管部門以及立法機關應為此做好具體的防控措施,保障我國中小企業健康穩定的發展。同時,企業家們應具備基本的法律意識,清楚民間借貸與金融犯罪的區別。
 

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